송파구 배임죄변호사 – 회사 대표이사의 배임죄 징역 실형 선고 사례

이            유

범죄사실
[기초사실] – 제주 C지구 아파트 시행사업 추진 과정
1. 2010. 11. 19. 주식회사 D에서 제주시로부터 사업 부지 매수
피고인 A은 E이 운영하는 부동산 투자 및 개발업체인 피해자 주식회사 F(이하 ‘피해자 회사’라 한다, 2011. 1. 13. 상호 변경, 변경 전 상호 주식회사 D)의 본부장으로 피해자 회사의 형식상 대표이사로 등기되어 회사의 시행관련 업무 전반을 처리하는 사람이다. 피고인 B는 평소 피고인 A과 알고 지내는 사람으로 건설업 및 주택사업 업체인 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다, 2012. 8. 23. 상호 변경, 변경 전 상호 2009. 7.경 ~ 2011. 6. 2. 주식회사 H, 2011. 6. 3. ~ 2012. 8. 22. 주식회사 I)의 대표이다.
피고인들은 2010. 11. 초순경 제주시에서 C지구 환지예정지 J블록(이하 ‘C지구’라 한다) 도시개발사업의 체비지 매각공고를 한 후 2009. 7. 30.경 및 2009. 8. 6.경 2차에 걸쳐 입찰방식을 통해 토지매각에 실패하여 수의계약 형식으로 매각을 진행한다는 사실을 알게 되었고, 그 무렵 C지구 옆 K지구의 아파트 시행사에서 상당한 수익을 얻었다는 사실을 알고 C지구 현장 확인 등을 통해 사업성을 분석한 후 체비지를 매수하여 아파트 시행사업(이하 ‘이 사건 제1 사업’이라 한다)을 추진하기로 하였다.
한편, 제주시에서는 K지구의 아파트 시행사가 많은 수익을 얻었다는 사실이 확인된 후 C지구의 체비지 중 공동주택 부지(이하 ‘이 사건 제1 사업 부지’라 한다)를 매수하겠다는 업체가 많아지자 추첨형식으로 업체를 선정하기로 하고 추첨을 위한 매입신청 접수일 등에 대해서는 별도로 공지를 하지 않았으며, 이 사건 제1 사업 부지의 매각가는 약 254억 원으로 매수자로 추첨되더라도 매각대금의 10%를 계약금으로 납부하여야만 계약을 체결할 수 있었다.
그러던 중 피고인 A은 2010. 11. 11.경 피고인 B가 이 사건 제1 사업 부지의 매매계약상 계약금 약 25억 원을 마련할 수 있을지 여부가 불투명하자 E을 찾아 가 이 사건 제1 사업의 투자를 권유하려고 하였다. 그러나 E이 이미 이 사건 제1 사업이 있다는 사실을 알고 수익성이 있을지 여부를 확인하지 못하여 투자를 망설이고 있는 것을 알게 되었고, E의 지시를 받고 E으로부터 경비와 신용카드 등을 제공받아 2010. 11. 12.경 L의 팀장 M 등과 함께 제주시 C지구 현장을 확인한 후 E에게 수익성이 있다고 보고하여, 2010. 11. 13.경 E은 이 사건 제1 사업에 자금을 투자하기로 하였다. 그리고 피고인 A은 2010. 11.경부터 E이 소유하고 있는 서울 강서구 N 건물 7층의 사무실로 출근하면서 E의 지시를 받아 위 C지구에서 이 사건 제1 사업 전반을 관리하고 진행하는 업무를 담당하게 되었다.
그리고 피고인 A은 2010. 11. 16. 제주시로부터 2010. 11. 16. 14:00까지 이 사건 제1 사업 부지에 대한 매수신청서를 접수하라는 연락을 받고 같은 날 제주시에 내려가 매수신청을 하려다 E으로부터 E이 운영하는 O 계열사 중 하나로 매수신청을 하라는 연락을 받았으나, O 계열사의 법인인감증명서 등 서류가 없다는 이유로 E의 동의를 받아 피고인 A이 대표로 있던 피해자 회사의 명의로 매수 신청을 하였고, 피해자 회사가 이 사건 제1 사업 부지의 3순위 매수자로 선정되었다.
피고인 A은 2010. 11. 18.경 1, 2순위 매수자들이 계약금을 준비하지 못하여 계약을 체결하지 못했다는 사실을 알고 E에게 연락하여 이 사건 제1 사업 부지의 매매계약상 계약금 25억 원(이하 ‘이 사건 계약금’이라 한다)을 제주시로 송금해 달라고 하고 2010. 11. 19. E은 제주시에 이 사건 계약금 25억 원을 송금하였으며, 피고인 A은 피해자 회사의 명의로 2010. 11. 19. 제주시로부터 이 사건 제1 사업 부지를 매수하는 계약을 체결하였다.
2. 2010. 11. 19.경부터 E이 피해자 회사를 실질적으로 운영
피고인 A이 대표로 있던 피해자 회사는 2010. 11. 19.경 약 2억 원 상당의 세금을 체납하여 사업자등록이 폐쇄된 상태였고, E은 2010. 11. 19.경 위와 같이 25억 원의 이 사건 계약금을 지급하고 위 사실을 인식한 후 피고인 A을 대신하여 그 무렵부터 2010. 12. 8.경까지 사이에 위 2억 원의 세금을 대납하는 등 피해자 회사를 실질적으로 운영하였다.
3. 2010. 12. 10.경 2010. 10. 26.자 공동사업(동업)계약서 작성
피고인 B는 계속적으로 피고인 A에게 E으로부터 배분받을 시행사업의 수익금에 대한 근거자료를 만들어 두자고 제안하여 2010. 12. 10.경 작성일을 이 사건 제1 사업부지의 매매계약일인 2010. 11. 19. 이전인 2010. 10. 26.로 하여 ‘피해자 회사와 G이 이 사건 제1 사업을 추진하되 사업시행자를 피해자 회사로 하고, 이 사건 계약금 25억 원 상당은 피해자 회사에서 조달하며, G은 대출 등을 통해 중도금과 잔금을 납입하고, L을 신탁회사로 한 분양형 토지신탁사업 형식으로 사업을 추진하되, 수익은 피해자 회사에서 70%, G에서 30%로 분배한다.’는 내용의 공동사업(동업)계약서(이하 ‘이 사건 공동사업계약서’라 한다)를 작성하였다.
4. 2011. 1. 5. 피해자 회사가 주식회사 피해자 회사로 상호변경
피고인 A은 2011. 1. 5.경 피해자 회사의 주식 100%를 E에게 양도하고 2011. 1. 13. 상호를 주식회사 F(O 계열사라는 의미로 P은 O의 영문 약자이다)로 변경하였다.
5. 2011. 2.경 피해자 회사 및 피고인들의 ‘확약서’ 작성
피고인 B는 2011. 1. 13. 이후 피해자 회사의 상호가 ‘주식회사 D’에서 ‘주식회사 F’로 변경되었다는 사실을 알고 있었고, 2010. 11.경 이후 피고인 A이 E의 지시를 받아 이 사건 제1 사업 관련 업무를 담당하고 있다는 사실을 알고 있었다. 또한 피고인 B나 G에서는 이 사건 제1 사업과 관련하여 투자한 자금이 전혀 없었으며 이 사건 제1 사업 부지의 매수대금 등을 마련하지도 않았다.
그럼에도 불구하고 피고인 B는 2011. 2.경 이 사건 제1 사업과 관련하여 E이 사업비를 부담하고 L을 신탁회사로 하는 분양형 토지신탁사업 형식이 아니라 Q 주식회사(이하 ‘Q’이라 한다)을 신탁회사로 하는 관리형 토지신탁사업 형식으로 사업을 추진하려 한다는 사실을 알고, 피고인 A에게 E이 피고인 B 혹은 G에게 위 아파트 시행사업의 수익금을 배분할 의무가 있다는 근거 자료를 만들어 두자고 제안하여 2011. 2.경 피고인 A과 함께 ‘피해자 회사와 피고인 A은 이 사건 공동사업계약서상 2010. 10. 26.자 동업계약이 이 사건 제1 사업의 성공에 결정적 공헌을 한 대가를 지급하기로 한 정상적 계약이고, 이 사거 제1 사업의 수익 중 30%를 G에게 지급하며, 이를 담보하기 위해 피고인 A이 가지고 있는 피해자 회사의 주식 100% 중 30%를 G에 양도한다.’는 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성하였다.
6. 2011. 3. 24. 피해자 회사에서 Q과 관리형 토지신탁계약 체결
피해자 회사는 2011. 3. 24. Q을 수탁자로 하고 R을 시공사, 신탁이익의 수익자를 피해자 회사, 신탁이익의 우선수익자를 R로 하는 관리형 토지신탁계약을 체결하였으며, 2011. 3. 30.경 피해자 회사의 실질적 대표인 E의 연대보증을 통해 기업은행으로부터 대출을 받아 토지매수대금 등 초기 시행사업비 280억 원 상당을 지출하고 C지구에서 이 사건 제1 사업을 진행하였다.
7. 2012. 10.경 C지구 아파트 분양 완료, 2013. 9.경 사용승인 후 입주 시작 등
피해자 회사는 이 사건 제1 사업 부지에 시공한 C지구 아파트(S)에 대해 선분양을 시작하여 2012. 10.경 분양이 100% 완료되었고, 위 아파트는 2013. 9.경 제주시로부터 사용승인을 받아 입주가 시작되었으며 피해자 회사는 2013. 10.경부터 수탁자인 Q으로부터 수익금을 정산받기 시작하였다.
[범죄사실]
1. 2013. 9. 채권양도양수계약서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 A은 피고인 B로부터 E에 대하여 피고인 A이 받아야 할 이 사건 제1 사업의 수익금을 배분해 달라는 요구를 하라고 계속 독촉을 받았으나 E에게 위 수익금 배분에 대해 이야기 하지 못하였다.
그러던 중 피고인 B는 2013. 8. 말경 위 C지구 아파트(S)에 대한 공사가 완료되고 사용승인이 임박하여 피해자 회사에서 Q으로부터 수익금을 정산받을 상황이 되자 이 사건 공동사업계약서 등을 근거로 2013. 8. 29 서울남부지방법원 2013카단71000호로 채권자를 G, 채무자를 피해자 회사, 제3채무자를 Q으로 하는 채권가압류 신청(이하 ‘이 사건 가압류 신청’이라 한다)을 하였다.
피고인 A은 2011. 12. 이후에도 지속적으로 피고인 B에게 이 사건 제1 사업의 진행상황을 E 몰래 알려주었고, 2013. 5. 9.경에는 피고인 B에게 이 사건 제1 사업의 수익금이 143억 원 정도 예상된다는 수지분석표를 보내주기도 하다가, 2013. 9. 초순경 피고인 B가 이 사건 가압류 신청을 한 사실을 알고, 피고인 A이 E 몰래 피고인 B에게 사업진행상황 등을 알려준 사실이 탄로날 것이 두렵고, 피고인 B가 신청한 가압류 등으로 인하여 2013. 9.경 피해자 회사에서 진행 중이던 T단지 공동주택용지에서의 아파트 시행사업(이하 ‘이 사건 제2 사업’이라 한다)에 차질이 생길 것을 염려하여 피고인 B에게 이 사건 가압류 신청을 취하해 줄 것을 요구하였다.
그러자 피고인 B는 2013. 9. 중순경 피고인 A에게 이 사건 가압류 신청 취하를 조건으로 피해자 회사에서 G에게 ‘피해자 회사가 G에게 2011. 3. 24.자 신탁계약에 따라 Q으로부터 지급받을 수익금 채권 중 4,302,156,000원을 양도한다.’는 내용의 채권양도양수계약서와 채권양도통지서 작성을 요구하였고, 피고인 A은 피해자 회사의 형식적 대표로서 대주주인 E의 지시를 받아 이 사건 제1 사업과 관련된 업무에 종사하는 사람으로서 피해자 회사의 이익에 반하는 계약을 임의로 체결하여서는 아니 될 임무에 위배하여 피고인 B의 위 요구에 응하기로 마음먹었다.
이에 따라 피고인 B는 2013. 9. 중순경 서울에 있는 불상의 장소에서 컴퓨터를 이용하여 위와 같은 내용으로 채권양도양수계약서 1장(이하 ‘이 사건 채권양도계약서’라 하고, 이 사건 채권양도계약서상 양도 대상인 위 4,302,156,000원의 채권을 이하 ‘이 사건 수익금 채권’이라 한다)과 피해자 회사에서 Q에 위와 같은 내용으로 이 사건 수익금 채권을 양도했다는 내용의 채권양도통지서 1부(이하 ‘이 사건 채권양도통지서’라 한다)를 작성하고, 피고인 A은 그 무렵 이 사건 채권양도계약서와 이 사건 채권양도통지서의 ‘양도인 피해자 회사 대표이사 A’ 옆에 임의로 만든 피해자 회사의 사용인감을 찍어 피고인 B에게 교부하였다.
이로써 피고인 A은 피고인 B가 운영하는 G에게 4,302,156,000원 상당의 채권을 양수하게 하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 사업분배약정서 위조 및 행사, 지급명령 및 채권압류 등으로 인한 배임미수
피고인 B가 위와 같이 작성된 이 사건 채권양도계약서를 근거로

서울중앙지방법원 2013가합92236호로 Q을 상대로 양수금 청구의 소(이하 ‘이 사건 양수금 청구의 소’라 한다)를 제기하자, 피고인 A은 이 사건 채권양도계약서 등을 임의로 작성해 준 사실이 E에게 발각될 것이 두렵고, 피고인 B가 제기한 이 사건 양수금 청구의 소로 인하여 피해자 회사에서 당시 진행 중이던 이 사건 제2 사업에 차질이 생길 것을 염려하여 피고인 B에게 이 사건 양수금 청구의 소 취하를 요구하면서 Q을 대신해 소송대리인을 선임하여 이 사건 양수금 청구의 소에 대응하였다.
그러던 중 피고인 B는 이미 Q에서 피해자 회사에 이 사건 제1 사업과 관련된 자금을 모두 정산했고 피해자 회사에서는 Q으로부터 정산받은 돈을 이 사건 제2 사업에 투자했다는 사실을 알고 2014. 초순경부터 피고인 A에게 이 사건 양수금 청구의 소를 취하하는 조건으로 피해자 회사에서 당시 진행 중이던 이 사건 제2 사업에 대한 수익금을 배분받을 수 있도록 문서를 작성할 것을 요구하였다.
이에 따라 피고인 A은 피해자 회사의 형식적 대표로서 대주주인 E의 지시를 받아 이 사건 제2 사업과 관련된 업무에 종사하는 사람으로서 피해자 회사의 이익에 반하는 계약을 임의로 체결하여서는 아니되고 피해자 회사의 이익에 반하는 소가 제기된 경우 그 소에 적절히 대응하여 피해자 회사에 손해가 발행하지 않도록 하여야 할 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인 B의 요구에 응하기로 하였다. 피고인들은 피해자 회사 명의의 사업수익분배 약정서 등을 작성하고 이를 이용하여 지급명령을 신청해 확정되도록 한 다음 G에서 피해자 회사가 이 사건 제2 사업과 관련하여 수탁자인 신탁회사 W를 상대로 가지고 있던 채권에 대해 채권압류 및 전부명령을 신청하기로 마음먹었다.
가. 사업수익 분배 약정서 위조
피고인 B는 2014. 4.경 불상의 장소에서 ‘피해자 회사 대주주인 회장 E과 피해자 회사에서 피고인 A에게 이 사건 제2 사업과 관련하여 수익의 20%를 지급한다.’는 내용으로 한 사업수익 분배약정서 초안 1부를 작성해 피고인 A에게 건네주었고, 피고인 A은 2014. 4. 일자불상경 서울 강남구에 있는 불상의 장소에서 위 사업수익 분배약정서(이하 ‘이 사건 분배약정서’라 한다)의 ‘피해자 회사 대주주 회장 E’ 옆에 미리 새겨서 가지고 있던 E의 도장을 찍었다.
이로써 피고인 A은 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 이 사건 분배 약정서 1부를 위조하였다.
나. 위조사문서행사, 배임미수
피고인 B는 2014. 10. 17. 서울 서초구에 있는 U 변호사 사무실에서 그 위조사실을 모르는 U 변호사에게 위와 같이 위조한 E 명의의 이 사건 분배약정서를 교부하여 행사하면서, ‘1. G은 서울중앙지방법원 2013가합92236 양수금 청구의 소를 취하한다. 2. 그 대가로 피해자 회사는 피고인 A이 피해자 회사에서 이 사건 제2 사업과 관련하여 분배받을 이익금 전체를 G에게 양도한다. 3. G은 피해자 회사를 상대로 4,302,156,600원(이 사건 양수금 청구의 소의 청구액)을 지급하라는 지급명령을 신청하되, 피해자 회사에서는 이의신청을 하지 아니하고 확정시킨다(이를 위해 피해자 회사에서는 G에게 지급확약서를 작성해 준다). 4. G은 지급명령으로 이 사건 제2 사업과 관련한 사업수익을 담당하는 신탁회사 등에 대하여 채권압류와 추심명령(또는 전부명령)을 신청할 수 있다.’는 내용으로 피해자 회사 명의의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성한 후 U 변호사를 통해 법무법인 V 2014년 제231호로 인증을 받았다.
그리고 피고인들은 같은 날 위 변호사 사무실에서 ‘피해자 회사와 피고인 A이 G에게, G이 서울중앙지방법원 2013가합92236 사건을 취하하는 조건으로 4,302,156,600원을 지급할 것을 약정한다.‘는 내용의 피해자 회사 명의의 지급확약서 1부(이하 ’이 사건 지급확약서‘라 하고, 이 사건 합의서와 이 사건 지급확약서를 통틀어 ’이 사건 합의서 등‘이라 한다)를 작성하였다.
그런 다음 피고인 B는 2014. 10. 28. 피해자 회사와 피고인 A을 상대로 서울중앙지방법원 2014차57636호로 이 사건 지급확약서에 근거하여 ‘피해자 회사와 피고인 A은 연대하여 G에게 4,302,156,600원 및 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)을 신청하였다. 그 이후 피고인 A은 피해자 회사를 대신하여 2014. 11. 16. 이 사건 지급명령 정본을 송달받고, 2015. 1. 17. 피고인 A 본인에 대한 이 사건 지급명령 정본을 송달받았음에도 아무런 이의를 제기하지 않고 이 사건 지급명령이 2014. 12. 11. 및 2015. 1. 22.경 확정되도록 하였다.
그리고 피고인 A은 피고인 B로 하여금 2016. 7. 20.경 서울 양천구 신월로에 위치한 서울남부지방법원에서 이 사건 지급명령 정본을 근거로 서울남부지방법원 2016타채104610호로 채권자를 G, 채무자를 피해자 회사, 제3채무자를 W으로 하고 청구금액을 5,722,904,041원으로 한 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 신청하게 하여 2017. 7. 27. 그 결정이 내려지게 하였다.
이로써 피고인 A은 피고인 B가 운영하는 G에게 5,722,904,041원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 실제 위 채권의 전부가 이루어지지 아니함으로써 미수에 그쳤다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 E, B의 각 일부 법정진술
1. 피고인들, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 피고인 A의 일부 진술기재, 피고인 A, E에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 피고인 A의 일부 진술기재
1. E에 대한 경찰 진술조서
1. 인증서, 채권양도양수계약서, 채권양도통지서, 각 사용인감계, 소장, 사업분배약정서, 합의서, 지급확약서, 지급명령, 지급명령신청서, 각 사건진행내용 검색결과, 채권압류 및 전부명령, 체비지 매매계약, 인증서(합의서 및 사업수익분배약정서), C지구 도시개발사업 체비지 매각공고, 주식양도양수도계약서, 통장사본, 주택건설사업승인 사용검사필증 교부, S아파트 관리상 문제점, T단지 공동주택용지 매매계약서, 관리형토지신탁계약서
1. 각 피고인들의 대화 녹취록, 각 녹취록
1. 외부기관 자료제공 요청에 대한 회신
1. 각 등기사항전부증명서
피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 피고인 A 및 변호인의 주장
가. 피고인 A의 각 배임행위로 인한 손해 미발생
1) 피고인 A은 피해자 회사의 실제 사용인감이 아니라 임의로 만든 허위의 사용인감을 날인하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성하였는바, 그 문서의 진정 성립을 인정할 수 없다. 또한 피고인 A은 이 사건 합의서 등 작성 당시 피해자 회사의 대표자가 아니었고, 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 합의서 등 작성에 관하여 E으로부터 개별적·구체적인 권한의 위임 또는 승낙을 받지도 않았으므로, 피고인 A의 각 임무위배행위는 무권대표행위에 해당하여 무효이다.
2) 피고인 A은 피해자 회사의 이익이 아니라 자신의 이익을 도모하기 위하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 합의서 등을 작성하였고, 피고인 B도 피고인 A의 진의를 충분히 알고 있었으므로, 피고인 A의 각 임무위배행위는 대표권 남용행위로서 법률상 효력이 없다.
3) 피고인 A이 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성함으로써 야기한 손해 발생 위험성은 기존에 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서를 작성함으로써 야기한 손해 위험성과 동일하므로, 피고인 A이 피해자 회사에게 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다.
4) 따라서 판시 범죄사실 제1항 및 제2의 나.항과 같은 피고인 A의 각 배임행위(이 하 ‘이 사건 각 배임행위’라 한다)로 인하여 피해자 회사에게 배임죄의 손해가 발생하지 않았다.
나. 피고인 B와의 공모 등 관련
피고인 B가 단독으로 실행한 위조된 이 사건 분배약정서의 행사, 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령의 신청에 관하여 피고인 A과의 공모나 모의 등 공동정범의 의사연락에 관한 공소사실이 특정되지 않았을 뿐만 아니라, 피고인 A은 피고인 B과 사이에 위와 같은 공모를 한 사실이 없다.
2. 관련 법리
가. 주식회사 대표이사의 대표권은 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권을 적법하게 제한하였다고 할 수 없으므로, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도9194 판결 등 참조). 또한 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 그러하다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조).
나. 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 한편, 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 다만 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조).
다. 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 배임죄에 있어서도 동일하게 적용된다. 또한 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸하고 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결 등 참조).
3. 판단
가. 이 사건 각 배임행위로 인한 손해 미발생 주장에 관하여
1) 판시 범죄사실 제2의 나.항 배임행위로 인한 손해 미발생 주장에 관하여
피고인 A 및 변호인은, 피고인 A의 이 사건 합의서 등 작성 행위가 무효이기 때문에 판시 범죄사실 제2의 나.항의 배임행위로 인한 손해가 발생하지 않았다는 취지로 주장하였는데, 이 사건 재판 진행 중 위와 같은 주장을 반영한 검사의 공소장변경 허가신청에 따라 위 배임행위에 대하여 배임죄의 미수범으로 공소사실이 변경되었고, 피고인 A은 수사기관 및 이 법정에서 배임의 범의로 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같은 임무위배행위를 함으로써 피해자 회사에게 손해를 가하는 배임죄의 실행에 착수한 사실은 인정하고 있으므로, 피고인 A의 일부 법정진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인 A에 대한 이 사건 배임미수죄의 성립이 충분히 인정된다.
2) 무권대표행위 및 임의로 조각한 사용인감 날인 주장에 관하여
가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인 A은 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서 작성 당시에는 피해자 회사의 대표이사로서, 이 사건 합의서 등 작성 당시에는 피해자 회사의 사내이사로서 피해자 회사를 대표하여 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있는 적법한 권한이 있었을 뿐만 아니라[특히 이 사건 합의서 등 작성 당시 피고인 A은 피해자 회사의 유일한 사내이사로서 상법 제383조 제6조, 제1항 단서에 의하여 피해자 회사를 대표할 권한이 있었다(수사기록 제7권 제29 내지 30쪽)], 당시 피고인 A의 위 대표권은 피해자 회사의 정관, 주주총회 또는 이사회의 결의 등 내부적 절차에 의하여 적법하게 제한되어 있지도 않았는바, 위 제2의 가.항의 관련 법리에 의하면, 피고인 A 및 변호인의 주장대로 피고인 A이 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등 작성 당시 피해자 회사의 1인 주주이자 실질적인 운영자인 E으로부터 이 사건 합의서 등의 작성에 관한 권한을 위임받았지 않았다고 하더라도, 피고인 A의 피해자 회사를 대표하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등을 작성한 행위는 적법한 대표권의 범위 내에서 이루어진 법률행위이다.
나) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인 A은 자신의 의사에 기하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성하면서 직접 피해자 회사의 도장을 날인하였고, 그 도장이 피해자 회사의 사용인감이라는 사실을 명확히 하기 위하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서에 피해자 회사의 사용인감계까지 첨부하였는바, 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 사용인감을 만들어 사용할 수 있는 적법한 권한이 있었으므로, 비록 피고인 A이 기존에 사용하던 피해자 회사의 사용인감이 아닌 새로운 사용인감을 임의로 조각하여 날인하는 방식으로 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성하였더라도, 피고인 A은 적법한 대표권의 범위 내에서 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성한 것이고, 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서는 위조된 것이 아니라 진정하게 성립된 문서에 해당한다.
3) 대표권 남용행위 주장에 관하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, ① 피고인 A은 2013. 9.경 피해자 회사를 대표하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성함으로써 피해자 회사의 이 사건 수익금 채권을 G에게 양도한 사실, ② G의 실질적 운영자인 피고인 B는 2013. 10. 29.경 피해자 회사를 대리하여 제3채무자인 Q에게 위 채권양도의 통지를 한 사실이 인정된다. 그런데 위와 같은 이 사건 수익금 채권의 양도는 단순한 의무부담행위가 아니라 채권의 귀속주체를 변경시키는 준물권행위 또는 처분행위에 해당하고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 등 참조), 제3채무자에게 이 사건 수익금 채권의 양도통지까지 이루어진 이상 제3채무자는 민법 제452조(양도통지와 금반언) 또는 민법 제470조(채권의 준점유자에 대한 변제)에 기하여 채권양수인인 G에게 유효한 채무변제를 할 수 있는바, 위 제2의 나.항의 관련 법리에 의하면 설령 피고인 A이 판시 범죄사실 제1항과 같이 이 사건 수익금 채권을 양도한 행위가 대표권 남용행위에 해당하여 무효라고 하더라도, 이 사건 수익금 채권의 양도 및 그 양도통지가 이루어짐으로써 피해자 회사가 보유하던 이 사건 수익금 채권의 귀속주체가 변경되는 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적으로 야기되었다고 할 것이므로(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도508 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2013도6896 판결 등 참조), 이로써 이 사건 수익금 채권액 전체에 대하여 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 또한 위와 같이 피해자 회사에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상 그 후 채권양수인인 G이 실제 제3채무자인 Q으로부터 이 사건 수익금 채권의 변제를 받지 못했다고 하더라도, 배임죄의 기수 성립에는 영향을 미치지 않는다(2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
4) 판시 범죄사실 제1항의 배임행위로 인한 새로운 손해 미발생 주장에 관하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, ① 피고인 A이 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서를 작성함으로써 피해자 회사가 G에 대하여 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 지급하기로 하는 채무를 부담하게 된 사실, ② 그 후 피고인 A은 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성함으로써 피해자 회사가 G에게 지급하여야 할 위 수익금 채무액을 확정한 다음 그 채무 변제를 위하여 피해자 회사의 Q에 대한 이 사건 수익금 채권을 양도한 사실이 인정되는바, 피해자 회사로서는 당초 위 ①항과 같이 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서에 따라 G에게 액수 미정의 채무만을 부담하다가, 위 ②항과 같은 배임행위로 인하여 비로소 G에게 액수가 구체적으로 확정된 채무를 부담하게 되었을 뿐만 아니라 피해자 회사가 보유하던 재산인 이 사건 수익금 채권을 G에게 양도하는 처분행위까지 함으로써 위 3)항과 같이 재산상 실해 발생의 위험이 구체적, 현실적으로 발생하였으므로, 결국 위 제2의 다.항의 관련 법리에 의하면, 피고인 A의 판시 범죄사실 제1항의 배임행위로 인하여 피해자 회사에 대한 법익침해의 위험이 증가되었고, 그로 인하여 새로운 손해발생의 위험을 발생시켰다고 봄이 타당하다.
5) 소결론
따라서 피고인 A 및 변호인의 위 제1의 가.항의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 피고인 B와의 공모 등 관련 주장에 관하여
1) 우선 피고인들의 공동범행으로 기소된 판시 범죄사실 제2항의 사문서위조, 위조사문서행사, 배임미수의 점에 관하여는 아래 「무죄부분」의 판단과 같이 피고인 B에게 무죄가 인정되는바, 피고인 A과 피고인 B가 공동정범임을 전제로 한 공모나 모의의 불특정에 관한 주장은 받아들일 수 없다.
2) 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, ① 피고인 A이 2014. 10. 17. 피고인 B와 함께 U 변호사 사무실에 가서 이 사건 분배약정서를 U 변호사에게 교부하였고, 그 자리에서 피고인들은 U 변호사의 조언을 받아 이 사건 분배약정서의 내용을 기초로 이 사건 합의서 등을 작성한 사실, ② 이 사건 합의서 등에는 “피해자 회사, 피고인 A은 G에게 4,302,156,600원을 지급할 것을 약정한다. G은 피해자 회사, 피고인 A을 상대로 지급명령을 신청하고(소가 : 4,302,156,600원과 이에 대한 법정이자), 피해자 회사, 피고인 A은 이에 대하여 이의신청을 하지 아니하고 확정시킨다. G은 위 지급명령으로 이 사건 제2 사업과 관련된 사업수익을 담당하는 신탁회사 등에 대하여 채권압류와 추심명령(또는 전부명령)을 신청할 수 있다.”라는 내용이 기재되어 있는 사실, ③ 피고인 B는 이 사건 합의서 등을 근거로 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령을 신청한 사실이 인정된다(피고인들의 각 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제12, 13쪽, 제7권 제113 내지 127쪽).
위 인정사실들에 의하면, 피고인 A은 자신이 위조한 E 명의의 이 사건 분배약정서를 위와 같이 그 위조사실을 모르는 U 변호사에게 교부하는 방식으로 행사하였으므로, 직접 이 사건 위조사문서행사죄의 구성요건적 실행행위를 한 것이다. 또한 이 사건 합의서 등 작성 당시 피고인 A은 추후 G이 피해자 회사를 상대로 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령을 신청할 것을 예정하고, 그 경우 피해자 회사는 지급명령에 대한 이의신청을 하지 않기로 하는 내용의 이의부제기 약정까지 체결하였는바(수사기록 제2권 제1006, 1007쪽), 위와 같이 피고인 A은 이 사건 합의서 등을 작성하여 피해자 회사가 G에게 4,302,156,600원의 채무를 부담하게 하였을 뿐만 아니라 G으로 하여금 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령을 신청하여 피해자 회사의 재산에 대한 강제집행을 할 수 있게 하였으므로, 위와 같은 일련의 행위는 피해자 회사에게 재산상 손해를 가하는 임무위배행위로서 모두 포괄하여 배임죄의 배임행위에 해당하고, 실제 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령을 신청한 사람이 피고인 A이 아닌 피고인 B(G)라고 하더라도 피고인 A의 위 배임행위가 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령 신청의 직접적인 원인이 된 이상 피고인 A은 배임미수죄의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조).
3) 따라서 피고인 B와의 공모 여부와는 무관하게 피고인 A의 판시 범죄사실 제2항과 같은 범행에 대하여는 단독정범으로서 사문서위조, 위조사문서행사죄, 배임미수죄가 성립하므로, 피고인 A 및 변호인의 위 제1의 나.항의 주장은 받아들이지 않는다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제359조, 제355조 제2항(배임미수의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월
2. 양형기준상 권고형의 범위 : 양형기준이 설정된 아래 각 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 배임미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 아래와 같은 양형기준이 설정된 각 범죄의 권고 형량 범위의 하한만 적용
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 : 제1범죄
[유형의 결정]
횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원미만)
[특별양형인자]
– 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우
[권고형의 범위]
징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역)
나. 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 : 제2범죄, 제3범죄
[유형의 결정]
사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등)
[특별양형인자]
– 감경요소 : 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우
[권고형의 범위]
징역 1월 ~ 1년(감경영역)
다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 6월 ~ 3년 10월(3개 이상의 다수범죄 처리기준에 따라 제1범죄 상한에 제2범죄 상한의 1/2과 제3범죄 상한의 1/3을 합산)
3. 선고형의 결정
아래와 같은 정상 및 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 유리한 정상 : 피고인 A은 동종 범죄로 형사처벌을 받거나, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해자 회사에게 현재까지 실질적인 피해가 발생한 것은 없다.
○ 불리한 정상 : 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서의 임무에 위배하여 피해자 회사에게 약 43억 원 상당의 손해를 가하는 배임행위를 하였고, 여러 차례의 배임행위 과정에서 피해자 회사의 주주인 E 명의의 문서까지 위조하여 행사하였는바, 그 죄질이 나쁘다.
무죄부분
1. 피고인 B에 대한 공소사실의 요지
가. 이 사건 양수금 청구의 소 제기로 인한 사기미수
피고인 B는 이 사건 채권양도계약서를 작성한 것을 기화로 2013. 10. 29.경 Q에 채권양도 통지를 하였으나, 그 무렵 피고인 A이 Q에 이 사건 채권양도계약서에 날인된 법인인감이 피해자 회사의 사용인감이 아니라는 취지로 통지하여 Q으로부터 2013. 11. 1.경 이 사건 채권양도통지서의 진위가 의심된다는 답변을 받게 되었다.
그러자 피고인 B는 2013. 11. 17.경 경기도 오포읍에 있는 커피숍에서 피고인 A으로부터 E이 이 사건 수익금 채권의 양도계약 등에 동의한 사실이 없고 피고인 A이 법인 사용인감을 임의로 만들어 E 몰래 이 사건 양도계약서를 작성해 주었다는 이야기를 듣게 되었다.
따라서 피고인 B는 그 무렵 피고인 A이 E으로부터 이 사건 제1 사업의 수익을 배분받기로 한 사실이 없고, 피고인 A이 피해자 회사의 실질적 운영자인 E의 동의 없이 피해자 회사 명의의 이 사건 채권양도계약서를 임의로 작성한 사실을 알고 있었음에도 2013. 12. 24. 서울시 서초구에 있는 서울중앙지방법원에서 이 사건 채권양도계약서를 근거로 서울중앙지방법원 2013가합92236호로 Q을 상대로 ‘Q은 G에게 양수금 4,302,156,600원을 지급하라.’는 이 사건 양수금 청구의 소를 제기하여 위와 같은 취지의 판결을 받으려다가 피고인 A이 Q을 대신하여 이 사건 양수금 청구의 소에 대응하여 다투자 2014. 10. 17. 위 소를 취하함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인 B는 법원을 기망하여 4,302,156,600원 상당의 재산상 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다.
나. 피고인들의 이 사건 분배약정서 위조 및 행사, 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령 등으로 인한 배임미수
1) 이 사건 분배약정서의 위조
피고인 B는 2014. 4.경 불상의 장소에서 이 사건 분배약정서 초안 1부를 작성해 피고인 A에게 건네주었고, 피고인 A은 2014. 4. 일자불상경 서울 강남구에 있는 불상의 장소에서 이 사건 분배약정서의 ‘피해자 회사 대주주 회장 E’ 옆에 미리 새겨서 가지고 있던 E의 도장을 찍었다.
이로써 피고인들은 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 이 사건 분배약정서 1부를 위조하였다.
2) 위조사문서행사, 배임미수
피고인들은 2014. 10. 17. 서울 서초구에 있는 U 변호사 사무실에서 그 위조사실을 모르는 U 변호사에게 위와 같이 위조한 E 명의의 이 사건 분배약정서를 교부하여 행사하였고, 같은 날 이 사건 합의서 등을 작성한 후 U 변호사를 통해 법무법인 V 2014년 제231호로 인증을 받았다. 그런 다음 피고인 B는 이 사건 지급확약서에 근거하여 피해자 회사와 피고인 A을 상대로 이 사건 지급명령을 신청하였고, 피고인 A은 피해자 회사를 대신하여 2014. 11. 16. 이 사건 지급명령 정본을, 2015. 1. 17. 피고인 A 본인에 대한 이 사건 지급명령 정본을 각 송달받았음에도 아무런 이의를 제기하지 않고 이 사건 지급명령이 2014. 12. 11. 및 2015. 1. 22.경 확정되도록 하였다.
그리고 피고인 B는 2016. 7. 20.경 이 사건 지급명령 정본을 근거로 채권자를 G, 채무자를 피해자 회사, 제3채무자를 W으로 한 이 사건 전부명령을 신청하여 2017. 7. 27. 그 결정이 내려지게 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B가 운영하는 G에게 5,722,904,041원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 실제 위 채권의 전부가 이루어지지 아니함으로써 미수에 그쳤다.
2. 관련 법리
가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조).
나. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 등 참조). 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조).
3. 판단
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도311 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 위 제2항의 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ① 피고인 B가 이 사건 분배약정서가 위조된 사실을 인식한 상태에서 판시 범죄사실 제2항과 같은 피고인 A의 이 사건 분배약정서 위조 및 행사 범행에 가담한 점, ② 피고인 B가 G에게 이 사건 수익금 채권이 귀속되지 않았음을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식하에 이 사건 양수금 청구의 소를 제기하였다는 점 및 ③ 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같은 피고인 A의 배임행위로 인하여 이익을 얻게 되는 거래상대방이자 수익자인 피고인 B가 단순히 피고인 A의 임무위배행위를 알고 거래에 응하는 것을 넘어 피고인 A에게 위 배임행위를 교사하는 등으로 위 배임행위에 적극 가담하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.
가. 이 사건 공동사업계약서, 이 사건 확약서 작성 경위
1) 피고인 B는 2010. 3.경 주식회사 X의 Y 상무로부터 이 사건 제1 사업에 관한 정보를 듣고 그 이후부터 이 사건 제1 사업의 수익성을 조사, 검토하였으며, 그 과정에서 이 사건 제1 사업의 진행 계획과 사업성 분석에 관한 내용이 기재된 ‘제주 C지구 아파트 사업요약보고’ 등의 자료를 작성하기도 하였다(피고인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제95, 96쪽, 제5권 제62 내지 86쪽). 그리고 피고인 B는 위와 같은 검토 결과 이 사건 제1 사업의 수익성이 높다고 판단하여 L을 신탁사로 하는 개발신탁방식으로 이 사건 사업을 추진하려고 하였는데, 마침 피고인 A이 L의 직원 M과 친한 사이였기 때문에 2010. 11. 초순경 피고인 A에게 이 사건 제1 사업의 시행을 도와달라고 부탁하였고, 피고인 A은 이를 수락하였다. 그 후 피고인 B는 이 사건 제1 사업의 진행과 관련하여 실무를 담당한 피고인 A이 지정한 대로 M에게 2010. 11. 8. 200만 원을 송금하기도 하였다(수사기록 제1권 제177쪽).
2) 특히 피고인들은 함께 이 사건 제1 사업을 시행하기 위하여 피고인 B가 실질적으로 운영하고 피고인 A이 감사로 등재되어 있던 G의 명의로 이 사건 제1 사업 부지를 매수하기로 하였고, 이 사건 제1 사업 부지의 매수자금을 조달하려고 투자자와 시공사를 물색하면서 투자예정자인 Z 등을 만나기도 하였다(증인 A의 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제5, 6, 7쪽). 또한 피고인 B는 미리 피고인 A에게 이 사건 제1 사업 부지의 매수에 필요한 G의 법인등기부등본, 마크네틱카드, 사업자등록증을 교부하면서, 분실한 G의 인감도장 대신 새로운 인감도장을 신고해 사용하라고 말하였다(수사기록 제5권 제167쪽). 그런데 피고인 A은 2010. 11. 16. 아침에 제주시로부터 연락을 받아 당일 오후에 급하게 이 사건 제1 사업 부지의 매수신청을 하면서, G 명의로 된 새로운 인감도장 등을 구비하지 못했을 뿐만 아니라 피고인 A 자신이 주도적으로 이 사건 제1 사업을 진행하고 싶어서 피고인 A이 대표이사인 피해자 회사 명의로 이 사건 제1사업 부지의 매수신청을 하였다(증인 A의 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제1권 제116, 117쪽, 제6권 제30쪽).
3) 그 후 피고인들은 이 사건 계약금을 납부하기 위한 자금 조달에 관하여 논의하였는데, 피고인 B는 Z으로부터 투자를 받자고 주장한 반면, 피고인 A은 E으로부터 자금을 조달받아 이 사건 계약금을 지급하자고 주장하였다. 이에 피고인 B는 피고인 A에게, ‘E이 이 사건 계약금 명목으로 투자한 약 25억 원은 12개월 이내에 반환하고 이 사건 제1 사업의 수익금 중 50억 원을 E에게 확정수익금으로 지급하되, 이 사건 제1 사업 진행에는 E이 관여하지 않는다’는 조건을 제시하였고, 피고인 A은 위 조건에 따라 E으로부터 투자를 받겠다는 취지로 말하였다(증인 A의 법정진술, 수사기록 제1권 제1권 제7, 8, 119쪽, 제5권 제185, 186쪽, 제6권 제31쪽). 그러나 피고인 A은 E에게 위와 같은 조건을 말하지 않았을 뿐만 아니라 당초 피고인 B로부터 얻은 이 사건 제1 사업에 관한 정보, 자료를 기초로 E에게 이 사건 제1 사업을 시행하자고 제안하게 된 것조차 알리지 않았는바, 당시 E은 자신이 직접 이 사건 제1 사업을 시행하는 것으로 생각하고 이 사건 계약금을 지급하였다.
4) 피해자 회사는 이 사건 제1 사업 부지에 대한 매매계약 체결 당시인 2010. 11. 19.경 세금체납으로 인해 사업자등록이 말소된 상태였고, 그 사실을 피고인 A을 통해 전해들은 피고인 B는 지인인 세무서 직원 AA에게 도움을 부탁하였다. 이에 따라 피고인 A은 AA와 함께 성남세무서를 방문해 개업연월일을 위 매매계약 체결일 전인 2010. 11. 15.자로 소급하여 피해자 회사의 사업자등록증을 발급받게 되었다. 당시 피고인 B는 피해자 회사 대신 주식회사 AB(변경 후 상호 주식회사 AC)로 이 사건 제1 사업 부지의 매수인을 변경할 것을 검토하면서, 피고인 A이 2010. 11. 19. 주식회사 AB에 사내이사로 취임한 것으로 등재하기도 하였는바(수사기록 제1권 제115, 378쪽), 그 무렵까지 피고인 B는 자신이 피해자 회사의 명의로 이 사건 제1 사업을 진행하고 있다고 생각하고 있었다.
5) 피고인 A은 피해자 회사를 대표하여 G과 피해자 회사가 공동으로 이 사건 제1사업을 진행하기로 하는 내용의 이 사건 공동사업계약서를 작성하였는데, 이 사건 공동사업계약서 제7조 및 제8조는 ‘이 사건 제1 사업의 추진방식이 변경되거나 피해자 회사와 G의 책임과 업무범위가 변경된 경우에도 사업이익에 대한 배분의 내용(이 사건 제1 사업의 수익금 중 70%는 피해자 회사, 30%는 G에게 배분)은 불변하며 유효함을 상호 인정한다’라고 규정하고 있다(수사기록 제7권 제38쪽). 그 후 피고인들은 2011. 2.경 ‘피해자 회사와 A은 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 G에게 지급하고, 이를 담보하기 위해 피고인 A이 가지고 있는 피해자 회사의 주식 100% 중 30%를 G에게 양도한다’는 내용의 이 사건 확약서를 작성하였다.
한편, 피고인 B는 당초 계획과 달리 이 사건 제1 사업을 자신이 주도적으로 진행하지 못하게 되자 피고인 A에게 그 동안 이 사건 제1 사업의 성공을 위하여 정보를 제공하는 등 기여한 노력에 대한 대가를 지급할 것을 요구하였고, 피고인 A도 피고인 B를 통하여 처음 이 사건 제1 사업의 존재를 알게 되어 이 사건 제1 사업을 시작하게 되었기 때문에 피해자 회사가 취득할 이 사건 제1 사업의 수익금 중 일부를 피고인 B에게 교부할 생각으로 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서 작성에 합의하였다(피고인들의 각 일부 법정진술, 수사기록 제2권 제6권 제16쪽). 당시 피고인 A은 피고인 B에게 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%는 자신의 몫으로서 임의 처분할 수 있을 뿐만 아니라 최소한 피해자 회사의 주식 중 30%를 보유하고 있는 것처럼 말했고(피고인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제2권 제840쪽), 피고인 B는 위와 같은 말을 신뢰하여 자신이 이 사건 제1 사업에 기여한 바에 상응하는 대가 내지 피고인 A의 잘못으로 피고인 B가 직접 이 사건 제1 사업을 시행하지 못하게 된 것에 대한 보상의 의미로 위 수익금을 지급받을 수 있도록 보장하고, 그 담보로 피고인 A으로부터 피해자 회사의 주식을 양수받기 위하여 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서를 작성한 것이다.
나. 이 사건 가압류 신청 및 이 사건 양수금 청구의 소 제기 경위
1) 피고인 B는 2011. 11.경부터 여러 차례 피해자 회사에게, 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서에 기하여 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 교부해 줄 것을 요청하는 내용의 내용증명우편을 보냈으나, 피해자 회사는 위 수익금을 교부하지 않았다.
2) E이 위 내용증명우편의 내용을 보고 피고인 B를 불러서 2011. 11. 29.경 피고인 B와 E이 만나게 되었는데, 그 자리에서 피고인 B는 이 사건 공동사업계약서를 작성하게 된 경위를 설명하면서 E에게 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 피고인 A에게 주기로 한 사실이 있는지 물어보았고, E은 ‘E이 피해자 회사의 주식 전부를 양수받았고, 피고인 A에게 위 수익금을 주기로 한 적이 없다. 피고인 A하고 알아서 해결하라.’는 취지로 말했다(증인 E의 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제338, 339, 455, 459쪽).
3) 그 이후 피고인 B는 피고인 A에게 위와 같이 E이 말한 내용을 알리면서 항의하였다. 그러나 피고인 A은 여러 차례 피고인 B에게 ‘E이 처음에는 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 피고인 A에게 주기로 했었는데, 그 후 부인하는 것이다.’, ‘이 사건 제1 사업을 잘 마무리하면 E이 이 사건 공동사업계약서상 수익금을 인정해 줄 테니 그것을 나누어 갖자. E에게도 피고인 A이 이 사건 제1 사업의 수익금을 배분받으면 피고인 B에게 줄 생각이라고 말했다.’는 취지로 말하였고(수사기록 제1권 제9, 340, 341쪽, 수사기록 제2권 제736, 793쪽), 피고인 B에게 계속적으로 이 사건 제1 사업의 진행 과정에 관한 자료들을 송부하였다.
4) 피고인 B는 이 사건 제1 사업이 종료될 2013. 4.경 무렵부터 피고인 A에게 이 사건 공동사업계약서 및 이 사건 확약서에 기하여 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 지급할 것을 요구하였는데, 피해자 회사와 피고인 A이 위 요구에 응하지 않자 2013. 9.경 이 사건 가압류 신청을 하였다.
5) 그 이후 피고인 A은 여러 차례 피고인 B에게 이 사건 가압류 신청을 취하해 줄 것을 사정하였고, 이에 피고인 B는 피해자 회사가 Q에 대하여 가지고 있는 이 사건 수익금 채권을 G에게 양도해 주는 대신 이 사건 가압류 신청을 취하해 주기로 합의하였다. 위 합의에 따라 피고인 A은 피해자 회사를 대표하여 2013. 9.경 ‘피해자 회사가 G에게 이 사건 수익금 채권을 양도한다’는 내용의 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성해 피고인 B에게 교부하였다. 특히 피고인들이 작성한 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서에는, ‘이 사건 수익금 채권의 금액은 이 사건 제1 사업의 최종 수지분석표상 수익금액 14,340,522,000원을 기준으로 이 사건 공동사업계약서 제7조에서 G에게 배분하기로 한 사업이익 30%를 적용하여 확정한 금액이다. 피해자 회사는 지체 없이 Q에게 이 사건 수익금 채권의 양도되었음을 통지하되, G이 피해자 회사를 대리하여 위 채권양도통지를 할 수 있다’라고 기재되어 있었을 뿐만 아니라 아래와 같이 이 사건 수익금 채권의 양도가 피해자 회사의 이익에 부합한다는 취지의 내용도 구체적으로 기재되어 있었다(수사기록 제7권 제77, 80, 81쪽).

6) 피고인 B는 2013. 10. 29.경 이 사건 수익금 채권의 제3채무자인 Q에게 이 사건 채권양도통지서를 보냈으나, Q은 2013. 11. 8.경 G에게 ‘이 사건 채권양도통지서의 진위 여부를 확인 결과 피해자 회사가 이 사건 채권양도통지서를 작성·발송한 것이 아니라고 회신하였다‘는 내용의 서면을 보냈다. 이에 피고인 B가 위와 같은 회신 내용에 대하여 항의하자 피고인 A은 2013. 11. 17. 마치 E에게 이 사건 수익금 채권양도 사실을 알린 것처럼 변명하면서 &aposE에게 이 사건 수익금 채권의 양도 통지에 대해 말했는데, E이 “네 마음대로 해”라고 말했다. E이 피고인 A에게 이 사건 제2 사업의 수익금 중 25%를 주기로 했으니, 그 수익금을 피고인 B에게 주겠다.’는 취지로 말하였다(수사기록 제5권 제333 내지 336쪽, 수사기록 제2권 제1003쪽). 이에 피고인 B는 피고인 A이 피해자 회사의 대표이사로서 직접 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성한 이상 이 사건 수익금 채권의 양도가 유효하다고 생각하여 민사소송으로 문제를 해결하기로 마음먹고 2013. 12. 24. 이 사건 양수금 청구의 소를 제기하였다.
7) 피고인 A은 경찰에서, 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30%를 자신의 몫으로 받아 피고인 B에게 줄 생각으로 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성하였고, 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서에 근거하여 제기된 이 사건 양수금 청구의 소가 허위의 소송은 아니라고 생각한다는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제8, 9쪽).
다. 이 사건 합의서 등 작성 경위와 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령 신청 경위
1) 피고인 A은 여러 차례 피고인 B에게 이 사건 양수금 청구의 소를 취하해 줄 것을 사정하였고, 이 사건 제2 사업과 관련한 자료를 보내면서 ‘피고인 A이 피해자 회사가 시행하는 이 사건 제2 사업의 수익금 20%를 받기로 했다. 피고인 B가 이 사건 제1 사업의 수익금을 지급받지 못하면 피고인 A이 취득할 이 사건 제2 사업의 수익금 채권이라도 양도해 주겠다’는 취지로 말했다(피고인 B의 일부 법정진술, 증인 A의 일부 법정진술, 수사기록 제1권 제20, 21쪽). 그 무렵 피고인 B는 이 사건 가압류 신청이 취하되자 피해자 회사가 Q으로부터 이 사건 제1 사업의 수익금을 취득하여 이 사건 제2 사업의 자금으로 사용한 사실을 알게 되었고(피고인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제2권 제871 내지 876쪽), 이에 피고인 A에게 이 사건 양수금 청구의 소를 취하하는 대신 피고인 A이 피해자 회사로부터 취득할 이 사건 제2 사업의 수익금 채권을 양도해 줄 것을 요구하였다.
2) 피고인 A은 이 사건 양수금 청구의 소를 취하시키기 위하여, ‘피해자 회사 및 피해자 회사의 대주주인 E은 연대하여 피고인 A에게 이 사건 제2 사업의 수익금 중 20%를 지급해 주기’로 하는 내용의 이 사건 분배약정서를 작성하였고, 2014. 4.경 피고인 B에게 마치 E과 사이에 위와 같은 내용의 수익분배약정이 체결된 것처럼 통보하였다(수사기록 제1권 제315쪽, 제2권 제1005쪽). 그 이후 피고인 B는 G이 피해자 회사로부터 직접 위 수익금을 취득할 수 있도록 하기 위해 피고인 A과 사이에 협의를 진행하다가 2014. 10. 17.경 U 변호사의 조력을 받아 최종적으로 이 사건 합의서 등을 작성한 다음 이 사건 양수금 청구의 소를 취하하였다.
3) 이 사건 합의서 등에 따라 피고인 B는 G의 명의로 피고인 A 및 피해자 회사에 대하여 4,302,156,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 지급명령을 신청하였고, 피고인 A은 이 사건 지급명령에 이의를 제기하지 않음으로써 이 사건 지급명령이 확정되도록 하였다. 그 후 피고인 B는 확정된 이 사건 지급명령을 집행권원으로 삼아 이 사건 전부명령을 신청하였으나, 이에 대해 피해자 회사가 항고를 신청하고 청구이의 소송을 제기하여 이 사건 전부명령이 확정되지는 않았다.
라. 피고인 B의 인식 및 가담정도 등
1) 피고인 B는 당초 피고인 A의 도움을 받아 이 사건 제1 사업을 직접 시행하려고 하였으나, 그 과정에서 실무를 담당한 피고인 A이 피해자 회사의 명의로 이 사건 제1 사업 부지의 매수신청을 하고, 피고인 B가 제시한 투자조건을 숨긴 채 E으로 하여금 이 사건 계약금을 지급하게 하였으며, 각자 자신이 주도적으로 이 사건 제1 사업을 진행한다고 생각하던 피고인 B와 E에게 서로의 관계를 알리지 않음으로써 결국 피고인 B가 계획하였던 대로 이 사건 제1 사업을 추진할 수 없게 되었다. 이에 피고인 B는 이 사건 제1 사업을 진행하기 위하여 상당한 시간 동안 비용, 노력을 투입하였음에도 불구하고 피고인 A의 잘못으로 이 사건 제1 사업을 시행할 수 없게 되자 피고인 A에게 피해자 회사가 취득하게 될 이 사건 제1 사업의 수익금 중 일부를 줄 것을 요구하였고, 피고인 A도 위 요구를 받아들여 피고인 B에게 이 사건 제1 사업의 수익금 중 일부를 배분해 줄 생각을 가지고 피해자 회사의 대표이사이자 1인 주주의 지위에서 자의로 이 사건 공동사업계약서를 작성하였을 뿐만 아니라 그 후 이 사건 공동사업계약서상 채무를 변제하기 위하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서도 작성하게 된 것이다.
2) 위 「피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단」의 제3의 가.2)항에서 본 바와 같이 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 적법한 대표권의 범위 내에서 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서를 작성하였는바, 설령 피고인 B가 이 사건 양수금 청구의 소 제기 당시 피해자 회사의 주주가 E이라는 사실을 알고 있었고, 이 사건 수익금 채권의 양도에 E이 동의하였는지 여부를 E에게 직접 확인하지 않았다고 하더라도, 주식회사는 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하고 있으므로 피고인 B로서는 이 사건 채권양도계약서에 따라 G이유효하게 이 사건 수익금 채권을 양수받았다고 생각하였을 가능성이 상당하다.
3) 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B가 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등이 위조된 것이거나 그 내용이 허위여서 법적 효력이 없다는 것을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 진술은 피고인 A의 주관적이고 막연한 추측에 불과할 뿐 구체적인 근거가 없고, 오히려 피고인 B로서는 위 각 처분문서가 진정하게 성립된 것이고, 위 각 처분문서상 계약이유효하다고 신뢰하였을 것으로 보인다.
가) 피고인 A은 피고인 B를 설득하여 이 사건 가압류 신청 및 이 사건 양수금 청구의 소를 취하시키려는 목적으로 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등 각 처분문서를 작성한 것인바, 만약 피고인 B가 위 각 처분문서가 위조되거나 그 내용이 허위라는 사실을 인식하게 되면 이 사건 가압류 신청 및 이 사건 양수금 청구의 소를 취하해 주지 않을 것임을 잘 알고 있었다. 그래서 피고인 A은 피고인 B에게 위 각 처분문서가 진정하게 작성되고 위 각 처분문서상 계약도 유효하게 체결된 것처럼 행동하였고, 실제로 위 나., 다.항에서 본 바와 같이 위 각 처분문서 작성에 관하여 E으로부터 동의를 받은 것처럼 말하기도 하였다. 또한 피고인 A이 이 법정에서 한 진술에 의하더라도, 피고인 A은 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등의 작성 당시 피고인 B에게 위 각 처분문서가 위조된 것이라거나 E의 동의 없이 위 각 처분문서를 작성하는 것이라고 말한 적이 없고, 피고인 B가 위 각 처분문서에 날인된 피해자 회사 명의의 도장이 진정한 것이냐고 물어보는 등 위 각 문서의 진위 여부를 확인하려고 하였을 때에도 그 위조 사실을 밝히지 않았다.
나) 피고인 B는 피고인 A의 위 가)항과 같은 언행을 신뢰하여 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 합의서 등을 작성, 교부받는 대신 피고인 A이 원하는 대로 이 사건 가압류 신청 및 이 사건 양수금 청구의 소를 취하해 준 것이다. 또한 피고인 B로서는 무엇보다 이 사건 공동사업계약서상 수익금을 자신이 확실하게 취득하려는 목적으로 위 가., 나., 다.항과 같이 이 사건 가압류 신청, 이 사건 양수금 청구의 소 제기, 이 사건 지급명령 및 이 사건 전부명령 신청 등 일련의 법적 조치를 취했는바, 그 과정에서 피고인 B가 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등 각 처분문서의 법적 효력이 없음을 사전에 알았더라면 바로 피고인 A에게 항의하여 다른 대책을 강구하였을 것으로 보이고, 무효인 위 각 처분문서를 대가로 이 사건 가압류 신청 또는 이 사건 양수금 청구의 소를 통하여 취득할 수 있는 유리한 법적 지위를 포기하지는 않았을 것이다.
다) 특히 피고인 B는 이 사건 분배약정서상 약정이유효한 것을 전제로 이 사건 합의서 등을 작성하고 그 대신 이 사건 양수금 청구의 소를 취하한 것인바, 만약 피고인 B가 이 사건 분배약정서의 위조 사실을 인식했더라면, 굳이 무효인 이 사건 분배약정서 및 이 사건 합의서 등의 작성을 조건으로 내세워 이미 지출한 소송비용 등의 손해를 감수하면서 이 사건 양수금 청구의 소를 취하하기로 합의할 이유가 없었다고 보인다. 또한 피고인 A이 위조한 이 사건 분배약정서의 계약당사자는 피고인 A과 피해자 회사, E으로서 피해자 회사 및 E이 연대하여 피고인 A에게 이 사건 제2 사업의 수익금 중 20%를 지급하기로 하는 내용이었기 때문에 직접적인 계약당사자가 아닌 피고인 B로서는 사이가 좋지 않은 E에게 이 사건 분배약정서의 위조 여부를 확인할 필요가 없다고 생각했을 가능성이 상당하고, 피고인 A도 검찰에서 피고인 B는 직접적으로 E과 관련이 없었기 때문에 피고인 A을 통하여만 E에게 이야기한 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 제2권 제1005쪽).
라) 비록 피고인 B가 2011. 11. 29.경 E을 만나서 피고인 A과 E의 말이 서로 다른 사실을 알게 되었다고 하더라도, 피고인 B로서는 과거 E과 함께 시행사업을 하다가 수익분배 문제로 사이가 나빠진 경험이 있었기 때문에 E이 거짓말을 한다고 생각하고 피고인 A의 말을 더 신뢰하였던 것으로 보인다(수사기록 제1권 제345쪽).
마) 피고인들은 ① 이 사건 공동사업계약서를 공증인가 법무법인 AD에서 인증받고, 이 사건 공동사업계약서에 피해자 회사의 사업자등록증 및 인감증명서를 첨부하였으며, ② 이 사건 확약서, 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서에 피해자 회사의 각 사용인감계를 첨부하였고, ③ 이 사건 분배약정서 및 이 사건 합의서를 공증인가 법무법인 V에서 인증받았으며, 이 사건 분배약정서에는 피해자 회사의 사용인감계 및 인감증명서를 첨부하였는바, 피고인 B로서는 이 사건 공동사업계약서, 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 합의서 등 피해자 회사의 명의로 작성된 위 각 처분문서의 법적 효력을 담보하기 위하여 위와 같은 조치를 취한 것이다.
4) 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B의 일방적인 강요 또는 협박에 의하여 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등을 작성한 것처럼 진술하기도 하였으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A의 위 진술은 믿기 어렵다.
가) 피고인 A은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, 피고인 B로 인하여 이 사건 제1 사업을 시작하게 되었기 때문에 피고인 A 자신이 취득하게 될 이 사건 제1 사업의 수익금 또는 이 사건 제2 사업의 수익금을 자진하여 피고인 B에게 교부할 생각을 가지고 이 사건 공동사업계약서, 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 합의서 등 위 각 처분문서를 작성하게 된 것이라는 취지로 진술하였는데, 위 가.항 및 라.의 1)항과 같이 피고인들이 이 사건 제1 사업을 시작하게 된 경위 등을 고려하면, 피고인 A이 피고인 B의 강요 또는 협박으로 인하여 위와 같은 수익금의 교부를 결정한 것이라고 보이지는 않는다.
나) ① 피고인 A은 2013. 5. 9. 피고인 B에게 이 사건 제1 사업의 수지분석 내역서를 이메일로 보내주었고, 그 후에도 수시로 이 사건 제2 사업에 관한 자료를 피고인 B에게 송부하였는데(수사기록 제1권 제390 내지 426쪽, 제5권 제111, 112쪽), 위 각 자료의 내용에 기초하여 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등의 내용이 결정된 점, ② 피고인들은 위 나.의 5)항에서 본 바와 같이 이 사건 수익금 채권을 양도하면서 피해자 회사의 이익을 고려하였다는 내용을 이 사건 채권양도통지서에 명시한 점, ③ 피고인 A은 이 사건 합의서 등의 작성 과정에서 2014. 5.경 변호사의 조력을 받아 작성한 합의서 초안을 피고인 B에게 이메일로 보내기도 한 점(수사기록 제2권 제573, 574쪽), ④ 특히 피고인 A으로서는 이 사건 가압류 신청 및 이 사건 양수금 청구의 소를 취하시킨다는 자신의 이익을 위하여 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등을 작성하게 된 것인 점 등을 종합하면, 피고인들은 각자의 이익을 위하여 상호 협의하에 이 사건 채권양도계약서 등 위 각 처분문서를 작성한 것으로 보인다.
다) 피고인 A은 위 가., 나., 다.항에서 본 바와 같이 피고인 B에게, ‘피고인 A이 피해자 회사 또는 E으로부터 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30% 또는 이 사건 제2 사업의 수익금 중 20%를 배분받기로 했다’라는 취지로 말했고, 피고인 B는 위와 같은 피고인 A의 말을 믿고 이 사건 채권양도계약서, 이 사건 합의서 등을 작성하게 된 것이다[한편, 피고인 A은 이 법정에서의 피고인신문 과정에서 피고인 B에게 위와 같은 수익금 배분에 관한 말을 한 적이 없다는 취지로 진술하였으나, 피고인 A은 수사기관에서 조사를 받을 당시 또는 증인으로서 이 법정에서 진술할 당시에는 피고인 B에게 위와 같은 취지의 말을 하였다고 진술하였는데, 갑자기 위 피고인신문 과정에서 자신의 진술을 번복하면서도 그와 같이 진술을 번복하게 된 합리적인 이유를 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고인들 사이의 대화를 녹취한 녹취록에 의하더라도 피고인 A이 위와 같은 취지로 말한 내용이 확인되는바(수사기록 제2권 제736쪽, 제5권 제333쪽), 피고인 A의 위 피고인신문 과정에서의 진술은 믿기 어렵다.]. 또한 피고인 A은 경찰에서, E이 피고인 A에게 이 사건 제1 사업의 수익금 중 30% 및 이 사건 제2 사업의 수익금 중 20%를 주겠다고 말한 적이 있다는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 제1권 제9, 12쪽).
라) 피고인 A은 현재까지 약 15년 동안 건설 시행사업을 해 온 사람으로서 이 사건 공동사업계약서, 이 사건 확약서, 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등의 법적 효력을 잘 알고 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이 사건 공동사업계약서 작성에 관하여 E으로부터 질책당한 2011. 11. 29.경 이후에도 피고인 B에게 마치 이 사건 공동사업계약서상 G의 채권이유효하게 존재하는 것처럼 계속 거짓말을 하면서 위 채권이 존재하는 것을 전제로 이 사건 채권양도계약서 및 이 사건 채권양도통지서, 이 사건 분배약정서, 이 사건 합의서 등을 작성하였다.