송파사기죄전문변호사 – 사기죄 무죄 판결, 기망과 처분행위 인과관계

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A 부분(사실오인, 법리오해)
피해자의 원심 법정진술에 의하면, 피고인과 피해자가 공소사실 기재 일시, 장소에서 '피해자가 계약금 2억 원을 대신 지불하면 피고인이 2019. 12. 20.까지 아파트 건축 시행자금 800억 원을 마련'하기로 약정하고, 그 자리에서 피고인과 J이 피해자에게 지급할 대가로써 아파트 분양권과 지분 등에 관하여 이야기를 나누었음을 알 수 있으므로, 결국 피고인이 공소사실 기재와 같이 거짓말을 하여 피해자를 기망한 사실이 인정된다.
또한 피해자가 B에게 송금한 2억 원은 주식회사 E(이하 'E'라 한다)가 피고인으로부터 아파트 건축 시행자금을 조달받기 위해 필요한 자금이었고, 피고인이 없었다면 피해자가 2억 원을 B에게 송금할 이유가 없었다. 피해자의 원심 법정진술에 의하면 피고인이 직접 피해자에게 "에스크로 자금 명목으로 2억 원이 입금되면 800억 원의 시행자금 대출이 실행되고, 그렇지 않으면 2억 원을 돌려준다"라는 취지로 이야기한 사실이 인정된다. 즉 피해자가 피고인의 말에 속아 착오에 빠졌고, 피해자로서는 만약 피고인이 아파트 건축 시행자금을 마련해 줄 의사 내지 능력이 없었음을 알았다면 2억 원을 송금하지 않았을 것인바, 피해자의 착오와 처분행위 사이의 인과관계도 인정된다.
따라서 피고인의 기망행위 및 피해자의 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나. 피고인 B 부분(양형부당)
원심이 선고한 형(징역 1년에 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 직권판단
검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 부분을 다음과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 피고인 A에 대한 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 변경된 공소사실의 범위 내에서 이에 관하여 살펴본다.
나. 피고인 A에 대한 사실오인, 법리오해 주장 부분
1) 원심의 판단
원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 원심 법정에서 B이 변호사라는 점을 믿고 그에게 2억 원을 보내준 것이고, 피고인으로부터 이익금을 지급하겠다는 말을 들은 적이 없다는 취지로 진술한 점, 이 사건에서 피기망자 및 처분행위자와 피해자가 동일하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위가 있었다거나 그로 인하여 피해자가 착오에 빠져 처분행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2) 당심의 판단
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건의 진행경과를 살펴보면 ㉠ 피고인이 2019. 12. 5. 피해자, B, K, J이 있는 자리에서 피해자에게 "800억 원 대출을 하려면 에스크로 자금 2억 원이 필요하다. 대출이 되지 않으면 변호사인 B을 통해 2억 원을 돌려주겠다."라는 취지로 말한 사실, ㉡ 이에 피해자가 같은 날 B으로부터 "대출 불이행시 에스크로 자금을 반환하고, 이 경우 피고인, 피해자, K 3자 합의에 의한다"라는 취지의 보관증을 받고 B 명의 계좌로 2억 원을 송금한 사실, ㉢ 피고인이 B으로부터 위 2억 원 중 2019. 12. 5. 1억 원, 2019. 12. 13. 8,000만 원 합계 1억 8,000만 원을 이체 받은 사실이 인정되는바, 이 사건 공소사실에서 피해자의 처분행위는 위 ㉡의 'B 명의 계좌에 2억 원을 송금한 것'인 점, ② 그런데 피해자는 원심 및 당심 법정에서 일관되게 "자신은 B 변호사를 믿고 2억 원을 맡긴 것이다. 피고인은 그 날 처음 본 사람이어서 믿을 수 없었고, 변호사라는 이야기가 나오지 않았다면 2억 원을 송금하지 않았을 것이다. 그래서 B에게 보관증 작성을 요청하였다."라는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 한편 B은 수사기관부터 당심에 이르기까지 "자신은 피고인을 믿고 편의를 봐주는셈으로 보관증을 작성해주고 2억 원을 에스크로 명목으로 보관해준 것뿐이다. 피고인을 믿고 2억 원을 송금해주었다."라는 취지로 진술하고 있고, 달리 B이 피고인과 함께 공모하였다거나 그 과정에서 이익을 얻었다고 볼만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 처음부터 피해자를 기망하여 에스크로 자금 명목으로 금원을 교부받아 궁극적으로 이를 개인적인 용도에 사용하려 하였다고 가정하더라도, B이 위 보관증 기재 약정을 어기고 피고인에게 에스크로 자금을 송금한 행위는 피해자의 위 처분행위와 별개의 행위라고 봄이 타당하고, 결국 피해자의 위 처분행위만으로는 직접적인 피해자재산의 감소를 야기하였다거나 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 B으로 하여금 위 보관증 기재 약정에도 불구하고 피고인 명의 계좌로 에 스크로 자금을 송금토록 한 행위가 별도의 범죄를 구성하는지는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 착오에 빠뜨려 재산상 처분행위를 하도록 유발함으로써 재산적 이득을 얻었다는 점이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없는바, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 B에 대한 양형부당 주장 부분
1) 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
2) 이 부분 범행은 피고인이 법률사건·사무 알선대가 금품제공, 공무원 제공 명목 금품수수 등 범행으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 변호사 자격을 상실한 후에도 에스크로 자금업무를 한 것으로 그 죄질과 범정이 불량하다.
다만 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 이 범행으로 취득한 경제적 이익이 없는 점, 그 밖에 위 피고인의 성행, 환경, 건강상태 등 이 사건 변론을 통해 알 수 있는 제반사정을 종합하여 보더라도, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것이라 볼 수 없다.
3) 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
그리고 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재 공소사실과 같고, 이는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.