송파업무상배임 변호사 – 분양대행업자 업무상배임죄, 무죄가 선고된 이유

이            유

1. 공소사실
피고인은 분양대행업체인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 대표이사로서 2019. 9.경 피해자 'C'과 필리핀 '클락'에 있는 'D 아파트'(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)에 대하여 분양대행용역계약을 체결하고 분양대행 업무에 종사하면서 수분양자들로 하여금 계약금 등 분양대금을 수탁사인 E 주식회사의 계좌 또는 피해자가 지정한 금융계좌로 입금하도록 하여야 할 업무상 의무가 있었다.
그럼에도 피고인은 2022. 10. 20.경 서울 강남구 F건물, 5층 분양사무실에서 이 사건 아파트 G호(이하 '이 사건 호실'이라고 한다)의 수분양자인 H으로부터 분양대금 잔금 명목으로 현금 725,310,000원을 교부받고도 이를 위 수탁사 계좌 등에 입금하지 아니하고 개인적 용도로 임의로 사용함으로써 업무상 임무에 위배하여 위 725,310,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8.27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결, 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024도13000 판결 등 참조).
한편 업무상배임죄의 구성요건인 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고인은 2019. 9.경 자신이 대표이사로 있는 B를 대표하여 피해자와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 3차 분양대행용역계약(이하 '이 사건 분양대행용역계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 분양대행용역계약의 주요 내용은 다음과 같다.

나) 피고인(법률행위의 주체는 B이나 편의상 실제 행위자인 피고인으로 통칭한다)은 피해자를 대행하여 2022. 10. 20. H에게 이 사건 호실을 8억 590만 원에 분양하는 내용의 아파트 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라고 한다)을 체결하였다(위 계약은 성명불상의 제3자가 피해자와 사이에 이 사건 호실을 위 금액으로 분양받기로 하고, 계약금 8,059만 원을 지급한 계약을 인수한 것이다).
다) 피고인은 같은 날 이 사건 호실의 수분양자인 H으로부터 분양대금 잔금 명목의 돈을 교부받았으나, 이를 피해자 측 지정계좌에 납부하지 아니하고, 회사 차용금 상환 및 운영비 등 명목으로 사용하였다.
라) 이 사건 공급계약서에는, "을(H)은 계약금, 중도금 및 잔금을 갑(피해자)이 지정·통보하는 아래의 지정은행의 지정계좌로만 납부하여야 유효하고 ···."(제1조 제2항), "지정계좌(E 주식회사 명의 L은행 (계좌번호 1 생략) 외 2개)로 입금하지 아니하는 어떠한 다른 형태의 입금 및 납부도 이를 정당한 납부로 인정하지 아니함."(같은 항 표의 비고), "중도금 및 잔금 송금은 계약금 계좌를 개설한 L은행 서린지점을 통해서만 가능하다."(같은 항 표 하단 부연설명)라고 기재되어 있다.
마) 피고인은 그 무렵 피해자가 지정한 계좌로 계약금을 입금하고 "저희가 잔금을 완납할테니 (이 사건 호실의) 키를 부탁드립니다."라고 부탁하여 피해자로 하여금 H에게 이 사건 호실의 점유를 이전하도록 하였다.
바) 피해자는 이 사건 호실에 관한 분양대금 잔금이 지정계좌로 입금되지 않은 사실을 뒤늦게 확인하고 피고인에게 위 사실을 알렸는데, 피고인이 이후로도 피해자에게 이 사건 호실의 잔금을 전달하지 못하자 2024. 4.경 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 고소하였다.
사) 이후 피해자는 피고인의 중재로 H과 협의하여 H에 대한 이 사건 공급계약 해제 및 퇴거조치를 유예하고 2024. 6.경부터 2024. 12.경까지 H으로부터 분양대금 잔금 전액을 분할 지급받았다.
아) 한편 피고인은 2024. 9. 4. H의 고소로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 혐의로 입건되었고, 2025. 7. 28. 이 법원에 2025고합1067호로 기소되었다.
2) 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거를 통해 알 수 있는 다음 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체가 되는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다거나 재산상 손해를 발생시킨 배임행위를 하였다고 보기 어렵다.
가) 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지
(1) 이 사건 분양대행용역계약은, 피고인이 이 사건 아파트 신축 및 분양사업의 시행자인 피해자의 이 사건 아파트 분양 및 그에 부수하는 각종 업무에 관한 용역을 대행하여 수행하고, 그 대가로 분양대상 물건인 이 사건 아파트 각 호실에 대한 공급계약 체결에 따라 수분양자들이 피해자에게 지급하는 계약금 중 일정 비율(4.9%)을 분양대행 용역 수수료를 지급받는 것을 주된 내용으로 한다. 피해자는 이 사건 아파트 신축공사와 관련하여 금융기관 PF 등 재원 마련, 주식회사 I과의 도급계약 체결, 필리핀 국가 및 지방자치단체의 인허가를 득하는 업무를, B는 모델하우스 개관 후 분양 개시일을 기준으로 분양대행업무를 수행하여 기간별 목표 분양률을 달성하는 업무를 하여 이 사건 아파트 분양사업을 성공시켜 수익을 낼 수 있도록 서로 협력하도록 각자 고유의 업무를 정해두었다. 그러나 위와 같은 채권관계상의 상호 협력의무를 넘어 피해자에 대한 관계에서 피고인에게 신임관계에 기한 사무처리자로서의 신분을 발생시킨다고 볼만한 내용이 이 사건 분양대행용역계약에 없고, 법령 기타 관습에 의한 신임관계도 찾아볼 수 없다.
(2) 이 사건 분양대행용역계약 제1조, 제2조에 따르면 분양대금 수납 등 계약자관리업무는 피고인이 수행할 용역업무 범위에 포함된다. 또한 이 사건 분양대행용역계약 제4조는 피고인이 피해자를 대신하여 분양계약을 체결하고, 계약금을 수탁사의 계좌 등 피해자가 지정한 계좌로 입금하도록 한다는 의무를 규정하고 있다. 그러나 위 규정만으로는 피고인이 이 사건 분양용역계약상 분양대금 잔금과 관련하여 피해자의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 피해자를 위하여 대행하거나 피해자의 재산보전행위에 협력하는 업무를 수행한다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(가) 수분양자와 피해자 사이에 이 사건 아파트의 특정 호실에 대한 공급계약을 체결할 경우 분양대금(계약금 및 잔금)은 원칙적으로 수분양자가 피해자가 지정한 수탁사 등 명의의 지정계좌로 입금하여야 하고, 피고인은 그와 같이 수분양자가 지정계좌로 입금한 분양대금을 관리할 권한 내지 의무를 부담하지 않는다. 결국 이 사건 분양대행용역계약상 '분양대금 수납'은 피고인이 피해자를 대행하여 수분양자와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 분양계약을 체결하는 업무를 수행함에 있어 수분양자가 계약 당일 지급해야 하는 계약금이 지정계좌로 제대로 입금되도록 수분양자에게 안내하는 등의 역할, 즉 수분양자(계약자)에 대한 관리업무로서의 성격을 갖는 것이지, 피해자에 대한 관계에서 신임관계에 기초하여 분양대금을 관리하거나 수분양자에 대한 분양대금 상당의 채권 보전행위에 협력하는 사무처리로서의 성격을 갖는다고 볼 수 없다.
(나) 설령 이 사건 분양대행용역계약 제1조, 제2조에 따라 피고인이 대행하는 피해자의 분양대금 수납 업무가 피해자의 재산관리에 관한 사무처리의 성격을 갖는다고 보더라도, 이 사건 분양대행용역계약 제4조의 문언 및 피고인의 주된 업무가 분양계약 체결 대행이라는 점에 비추어 보면, 위 제1조, 제2조에서 말하는 '분양대금 수납'은 분양계약 체결과 동시에 진행되는 '계약금 수납'에 한정된다고 해석함이 타당하고, 피고인이, 수분양자가 피해자에게 직접 지급할 의무를 부담하는 잔금의 수납에 대한 사무까지 처리한다고 보기는 어렵다.
(3) 피고인은 H에게서 분양대금 잔금을 현금으로 지급받은 경위에 대하여 "H으로부터 분양대금 잔금에 대한 외화 신고 등 절차를 거치지 않고 필리핀 현지 화폐로 직접 피해자 측에 지급해달라는 부탁을 받고 이를 현금으로 지급받았다."라는 취지로 진술하였다. 피고인의 진술에 따르면 피고인이 위와 같이 분양대금 잔금을 수령한 행위는 이 사건 분양대행용역계약에 따른 것이 아니라 H과의 위와 같은 별도 약정에 기한 것으로, 피고인 자신의 사무를 처리한 것이거나 H을 위한 행위로 볼 여지가 있을 뿐, 피해자의 사무를 처리한 것이라고 할 수 없다.
나) 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지
(1) 이 사건 공급계약서에 따르면 수분양자는 피해자가 지정한 계좌로 분양대금을 입금하여야 하고, 그 외의 방법으로 지급한 경우 피해자에게 분양대금 납입의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 H은 피고인에게 분양대금 잔금을 교부하였음을 들어 피해자에 대하여 분양대금 잔금 납입에 따른 계약상 의무 이행의 효과를 주장할 수 없다.
(2) 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 가정할 경우, 그 기수시기는 피고인이 H으로부터 분양대금 잔금을 지급받은 때라고 보아야 하는데, 피고인이 위 분양대금을 지급받은 행위로 인하여 피해자가 H에 대하여 분양대금과 관련한 채무를 부담하게 되는 것도 아니다.
(3) 피해자가 H으로부터 분양대금 잔금을 지급받지 않은 상태에서 이 사건 호실을 먼저 인도한 사실이 있기는 하다. 그러나 이는 피고인이 H으로부터 분양대금 잔금을 지급받아 이를 피해자에게 전달하지 않았기 때문이 아니라 피해자가 피고인으로부터 H이 지급해야 하는 분양대금 잔금을 지정계좌에 추후 입금할테니 미리 이 사건 호실을 H에게 인도해달라는 부탁을 받고, 이에 응하여 이 사건 호실 인도의무를 먼저 이행함에 따른 결과일 뿐이다. 이 사건 호실의 소유권은 여전히 피해자에게 유보되어있었으므로 H이 분양대금 잔금을 계속 지급하지 아니하였을 경우, 피해자는 H에게 이 사건 호실에 대한 소유권에 기한 인도청구를 하여 이를 반환받을 수 있었다. 따라서 피고인이 H으로부터 분양대금 잔금을 지급받은 행위만으로 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
3) 이상의 내용을 종합하여 보면, 분양대행자인 피고인이 수분양자인 H으로부터 분양대금 잔금을 받아 이를 임의로 사용한 것은 피해자의 사무를 처리한 것이라고 볼 수 없을 뿐더러, 피고인의 그와 같은 행위로 인하여 피해자에게 손해가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 피해자에 대한 관계에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 볼 수 없다(피고인의 행위는 H에 대한 별도의 범죄에 해당할 여지가 있을 뿐인데, H의 재산권을 침해한 별도 범행은 이 사건 공소사실 과 피해자를 달리하여 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 볼 수 없을뿐더러, 구성요건의 변동이 있는 경우로서 직권으로 공소사실을 변경하여 심판할 수 없다).
3. 결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.