주 문원심판결 중 피고 사건 부분(이유
무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 이 법원의 심판범위
가. 원심은 배상신청인의 배상신청을 각하하였다. 배상신청인은 소송촉진 등에 관한특례법 제32조 제4항에 따라 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청하지 못하므로, 원심판결 중 배상신청인의 배상신청을 각하한 부분은 원심판결의 선고와 동시에 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상신청을 각하한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
나. 원심은 이 사건 공소사실 중 사기의 점 일부(피고인의 이 사건 공소사실 기재 기망행위로 인하여 피해자가 ① 대출금 이자 21,311,709원 및 ② 현금 75,000,000원을 초과 지급하였다는 부분)에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하였고, 나머지에 대하여는 유죄로 판단하였다.
피고인은 원심이유죄로 판단한 부분에 대하여 항소하였다. 또한 검사는 원심 유죄 부분과 원심 이유 무죄 부분 중 대출금 이자 21,311,709원 부분에 대하여만 항소하였고, 나머지 75,000,000원에 관한 이유 무죄 부분에 대하여는 항소하지 않았다. 이에 따라 위 75,000,000원에 관한 이유 무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 이는 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4740 판결 등 참조). 따라서 위 75,000,000원에 관한 이유 무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르고 이 법원에서 따로 판단하지 아니한다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인(원심판결 중 유죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해)
피고인과 피해자가 화성시 C(이하 'C'라고 한다) D 외 5필지에 관하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결할 당시, ① E 토지를 분할하여 D 토지에 편입하는 것에 대한 개발행위 허가가 객관적·확정적으로 불가능하였다고 볼 수 없는바, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, ② 피고인은 위 C 토지의 분할 및 편입에 대한 개발행위가 조건부로 가능하며 위 조건의 성취 또는 변경을 통해 계약이 충분히 이행 가능하다고 판단하였던 것으로서, 기망의 고의도 인정되지 않는다. 그럼에도 불구하고 피고인이 C 토지를 분할 및 편입(합병)하는 내용의 개발행위 허가를 받는 것이 가능한 것처럼 피해자를 기망하여 410,000,000원을 편취하였다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 검사
1) 사실오인(원심판결의 이유 무죄 부분 중 피해자가 초과 지급한 대출금 이자 합계 21,311,709원 부분에 대한 사기의 점 관련)
피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자를 최초로 기망한 이후로 계속하여 위 계약의 이행이 가능한 것처럼 피해자를 기망하였기 때문에 피해자가 이 사건 매매계약상 지급 의무가 없음에도 대출 이자 합계 21,311,709원까지 피고인에게 추가로 지급하게 하였으므로, 피해자의 위 대출 이자 부분 초과 지급 행위와 피고인의 기망행위 사이의 인과관계가 인정된다. 그럼에도 불구하고 위 피해자의 초과 지급 행위와 피고인의 기망행위 사이의 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실중 피고인이 초과 지급한 대출금 이자 합계 21,311,709원 부분에 대한 사기의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6개월)은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지(원심 이유 무죄 부분 포함)
나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
가) 피고인은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 원심 판시와 같은 법리를 적시한 다음, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정하였다.
① 피고인의 아들인 O 외 5인은 2017. 11.경 D 토지를 비롯하여 P 일원에 부지면적 5,221㎡, 도로면적 1,455㎡ 규모의 '다가구주택(84가구)부지 조성산업'에 관한 개발행위 허가를 신청하였다(증거기록 628, 643면).
D 토지는 지목이 '전'이고, 면적이 384㎡이며, E 토지는 그 지목이 전이었다가 2020. 11. 3.경 도로로 변경되었고, 면적이 1,243㎡이다(증거기록 208, 222면). O 외 5인이 제출한 위 개발행위 허가 신청안에는 D 토지 384㎡에 E 토지 중 212㎡를 편입시켜 '카' 부지(면적 596㎡)로 조성한다는 계획이 기재되어 있었다(증거기록 631면).
② 화성시장은 2018. 2. 14.경 O 외 5인에게 위 개발행위 허가에 대한 도시계획위원회 심의결과 '조건부의결'이 되었다고 하면서 '일조권 확보 등 쾌적한 주거환경 조성과 원활한 비상차량 진입 및 회차, 공동휴게공간 확충 등을 위해 1개동을 제척하여 동간거리 추가확보' 등의 보완이 필요하다는 내용의 심의결과를 통보하였다(증거기록660면).
③ 이에 O 외 5인은 2018. 3.경 위 '카' 부지 면적을 축소하여 공동휴게시설 확충및 비상차량 회차공간을 확보하기로 하는 등의 조치계획을 제출하였고(증거기록 656면), 이에 따라 화성시장은 2018. 4. 26.경 O 외 5인에게 다가구주택 진출입로 부지조성에 관한 개발행위 허가를 하였다(증거기록 664면).
④ 피해자는 자신이 소유한 G 토지 및 Q 토지를 매도하고자 알아보던 중 K를 통하여 피고인을 소개받았다. 피해자는 2018. 10. 12.경 O를 대리하는 피고인과 R 토지458㎡(138.5평) 및 도로지분 141㎡(42.7평) 합계 181.2평에 관하여 평당 2,000,000원으로 계산한 매매대금 362,400,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하려다가(증거기록 160면), 같은 날 D 토지와 E 토지 일부 등으로 매매목적물을 변경하였다(증거기록 159면, 증인 B에 대한 원심 증인신문 녹취서 2, 14면).
피해자는 2018. 10. 12.경 피고인과 D 면적 596㎡과 그 외 5필지 도로 지분 185.6㎡를 합한 총 781.6㎡(약 236평)에 관하여, 위 토지를 평당 2,500,000원으로 계산한 매매대금 590,000,000원(다만 계약서에는 30,000,000원을 높여 기재하였다)에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 위 매매대금의 지급에 관하여, 피고인과 피해자는 매매대금 중 일부는 피해자 소유의 G 토지 등과 교환하고, 피해자가 S은행 대출금 중 180,000,000원(당시 D 토지를 비롯하여 14개 필지에 관하여 2018. 9. 19. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 2,041,000,000원, 채무자 O, 근저당권자 T조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다)을 승계하며, 나머지 매매대금은 현금을 지급하는 등의 방법으로 지급하기로 하였는바, 그 구체적인 특약 내용은 아래와 같다(증거기록 159면,392면 등).
⑤ 피해자는 피고인에게 계약 당일 2,000만 원을 지급한 것을 비롯하여, 2019. 8.23.경까지 합계 351,000,000원을 지급하였고(증거기록 162~173, 464, 476면), 위 F 토지에 관하여 2018. 11. 15. O에게 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다가 피고인이 위 F 토지를 미등기 전매하자, 2019. 2. 14. H, I에게 2019. 2. 9.자 매매를 원인으로 하여 각 위 F 토지의 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다(증거기록 998면).
피고인은 2018. 11. 19. 피해자에게 D 토지 및 E 토지 중 1,243분의 127 지분에 관하여 각 같은 날 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었으며(증거기록 130, 222면), 2020. 1. 7.경 D 토지에 관한 개발행위 명의자를 'O'에서 '피해자'로 변경하였다(증거기록 111면).
⑥ 피고인은 2020. 12. 1.경 주식회사 Y 소속 J을 통하여 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지에 합필하는 방법으로 위 토지 면적을 596㎡로 확장하는 내용의 개발행위변경 허가 신청을 하였으나(증거기록 708, 718면, 증인 J에 대한 원심 증인신문 녹취서 1면), 2020. 12. 2.경 위 개발행위 변경 허가 신청을 취하하고, 2020. 12. 4.경 위 토지 면적을 420㎡만 확장하는 내용의 개발행위 변경 허가를 다시 신청하였다(증거기록763~766면).
이에 따라 피해자는 2020. 12. 19.경 화성시장으로부터 D 토지에 대한 부지면적을420㎡로 변경하고, 허가목적을 '단독주택 부지조성'에서 제2종 근린생활시설(일반음식점) 부지조성으로 변경하는 내용의 개발행위 변경 허가를 받았다(증거기록 108면). 허가조건 중 기타조건 제4항에는 '부지면적 및 건축물의 연면적이 심의 받은 계획보다10% 이상 증가되는 경우' 재심의를 거쳐야 한다고 기재되어 있다(증거기록 109면).
나) 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 불과 수개월 전에 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필하는 내용의 개발행위 허가가 조건부 승인되고 그 보완조치 과정에서 당초의 매매 대상 면적이 축소된 사정 등에 비추어, 체결 당시 새로이 위와 같은 내용의 개발행위 허가를 받아 이 사건 토지 전체에 건축물을 지을 수 있을지 확신할 수 없는 상황이었음을 잘 알고 있었으면서도, 이 사건 매매계약 체결 과정에서 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필함으로써 이 사건 토지 위에 건축물을 건축할 수 있다는 취지로 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하므로 기망행위 및 기망의 고의를 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인의 주장을 배척하였다.
① 피해자는 일관되게 '당시 피고인이 피해자에게 가분할도를 보여주면서 D 토지에는 원룸이나 투룸을 건축할 수 있는 개발허가가 되어있는 상태이고, E 토지는 원래 도로부지인데 그 일부를 D 토지에 합필하여 위 토지에 건축물을 지을 수 있다고 말하였다. 그래서 이 사건 매매계약서에도 위와 같이 D 토지 384㎡와 E 토지 중 212㎡가 합필될 것을 전제로 D 토지 면적이 596㎡로 기재되어 있던 것이다. 피고인은 피해자에게 조감도를 보여주면서 이 사건 토지에 1층 원룸, 2층 투룸으로 되어있는 4층 건물을 지으면 한 달 수익금이 600만 원 정도 될 것이라는 취지로 설명하였다. 그러나 위와 같이 합필되지 못하였다. 이후 피해자가 화성시청 건축과에 문의를 해보니 이 사건 토지 중 E 토지는 개발행위 허가조건에 도로로 사용하도록 되어있어 대지에 해당하지 않아 건축을 할 수 없고, 분할하는 것도 어렵다는 취지의 답변을 받았다. 피해자는 피고인에게 E 토지 중 212㎡를 주차장으로 쓴다는 말을 전혀 하지 않았다'는 취지로 진술하였다.
② 이에 대해 피고인은, 당시 피해자에게 이 사건 토지 전체에 건물을 지을 수 없다는 사실을 설명해줬는데, 피해자가 식당이나 커피숍을 운영하면서 주차장 부지로 위 토지의 나머지 면적을 이용하면 되기 때문에 괜찮다는 취지로 말하였다고 주장한다.그러나 아래와 같은 사정들에 비추어, 당시 피고인은 피해자에게 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필함으로써 이 사건 토지 전체에 건물을 지을 수 있다는 취지로 기망하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
㉮ 이 사건 매매계약서에서는 피해자가 최종 2019. 1.경까지 잔금을 지급하기로 하면서도(제13조), 이 사건 토지의 인도일에 관하여 '매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산의 인도는 2019년 11월 15일로 한다'고 정하였다(증거기록 159면). 피해자는 이 사건 토지의 인도일을 2019. 11. 15.경으로 정한 이유에 관하여, '피고인이 E 토지 일부를 분할하여 D 토지에 합필하는데 오랜 시간이 걸린다고 하여 부동산 인도일을 잔금지급일로부터 1년 정도로 길게 설정한 것이다'는 취지로 진술하였다(증거기록382, 402면). 통상 매매대상 부동산에 관한 개발행위 허가가 확정되지 않은 상태에서 장래 개발행위 허가가 이루어질 것을 전제로 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우에는 개발행위 허가가 확정된 이후에 잔금을 지불하는 방식으로 계약을 체결하고(증인 L에 대한 원심 증인신문 녹취서 9면), 장래 개발행위 허가를 전제로 하지 않는 경우에는 잔금지급일에 매매대상 부동산을 인도하는 것으로 정함이 일반적이다. 그런데도 이 사건 매매계약서에서는 피해자가 피고인에게 최종 잔금을 지급한 때로부터 약 10개월후에 이 사건 토지의 인도를 예정하고 있는바, 위 피해자의 진술과 같이 당시 피고인이 피해자에게 토지 분할 및 합필에 관한 개발행위 허가가 확정적으로 이루어질 것처럼 말하였고, 이를 믿은 피해자가 별다른 계약상의 안전장치 없이 부동산 인도일을 위와 같이 정하였을 개연성이 상당하다.
이에 대해 피고인은 원심 법정에서 '도로준공이 1년 정도 늦게 이루어질 것으로 예상해서 이 사건 토지의 인도일을 2019. 11. 15.경으로 정하였다'는 취지로 진술하였다.
그러나 피고인과 피해자는 이 사건 매매계약 체결 직전인 2018. 10. 12.경 R 토지에 관한 매매계약서를 작성하였다가 취소하였는데, 위 매매계약서에는 '매도인은 매도대금의 잔금수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며 위 부동산의 인도는 2019년 11월 15일로 한다. 도로준공 후 변경해 주기로 한다'고 하여 이 사건 매매계약서와는 달리 도로준공에 관한 사항이 명시되어있는바(증거기록 160면), 위와 같은 매매계약서 내용의 차이에 비추어, 피고인과 피해자가 이 사건 매매계약에서도 도로준공 후 이 사건 토지를 인도하는 것으로 합의하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위와 같은 피고인의 진술은 쉽게 믿기 어렵다.
㉯ 또한 위 P 토지에 관한 매매계약서에는 P 토지 면적을 '458㎡(138.5평)+도로지분141㎡(42.7평)=181.2평'이라고 하여 대지면적과 도로면적이 별도로 기재되어 있는데 반해, 그 직후 작성된 이 사건 매매계약서에는 D 토지 면적이 '596㎡(180평)'으로만 기재되어 있으므로, 당시 피고인과 피해자는 D 토지 '596㎡' 전체가 대지면적임을 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였던 것으로 보인다.
㉰ 피고인과 피해자는 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지 면적을 평당2,500,000원으로 계산한 금액을 매매대금으로 정하였다. 그런데 해당 토지에 건축물을 지을 수 있는지 여부는 그 토지의 가치를 결정하는 데 있어 매우 중요한 요소이다. 특히 이 사건 토지 596㎡ 중 212㎡가 도로면적에 해당한다면 대지면적은 384㎡에 불과하여 무려 이 사건 토지 면적의 약 1/3에서 건축이 불가능하게 되는바, 피해자가 이러한 사실을 알면서도 주차장으로만 사용하려는 도로면적과 건축이 가능한 대지면적을 구별하지 않고 이 사건 토지 전체를 평당 2,500,000원으로 계산한 금액을 매매대금으로 정하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자 역시 경찰조사에서 '이 사건 매매계약 체결 당시 주차장 언급을 한 사실이 없다. D 토지 384㎡는 계획관리지부 경관지역이어서 건폐율이 40%밖에 나오지 않으므로, 나머지 토지를 주차장으로 사용하면 충분해 보인다. 주차장으로 사용하기 위해 E 토지 중 212㎡를 평당 2,500,000원이나 주면서 살 이유가 없다'는 취지로 진술하기도 하였다.
㉱ 이 사건 매매계약서에는 가분할도가 첨부되어 있는데, 위 가분할도에는 이 사건 토지 부분인 10번 토지 부분에 '부지: 596㎡(180py), 도로: 184㎡(56py)'라고 기재되어 있다(증거기록 6면). 그런데 위 가분할도는 O 외 5인이 2017. 11.경 화성시청에 개발행위 허가를 신청할 당시 제출한 가분할도로서 10번 토지의 건축 가능한 대지면적이596㎡임을 전제로 작성되었으나, 실제로는 이후 위 개발행위 허가에 대한 도시계획위원회 심의결과 '조건부의결'을 받음으로써 대지면적이 384㎡로 축소되었던 상태였으므로, 이 사건 매매계약 당시에는 이 사건 토지의 대지면적을 제대로 반영하지 못한 구적도였다. 피고인 역시 Z 대표 L으로부터 조건부의결에 관한 설명을 듣고, 조건부의결에 따른 보완계획 제출에 동의하였으며, 2018. 4. 26.경 화성시청으로부터 보완계획을 반영한 개발행위 허가 통보를 받는 등 위와 같은 상태를 알고 있었다(증거기록 662면, 피고인에 대한 원심 피고인신문 녹취서 1면, 증인 L에 대한 원심 증인신문 녹취서 10면). 그럼에도 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 조건부의결에 관한 사항을 위 가 분할도에 전혀 반영하지 않은 채, 피해자에게 위 가분할도를 보여주면서 이 사건 토지에 관한 설명을 하였다.
㉲ 피고인 주장과 같이, 피해자가 이 사건 토지 중 E 토지 부분을 주차장으로 사용하려 하였다면, 피고인에게는 E 토지 212㎡를 분할하여 D 토지에 합필해야할 계약상 의무가 존재하지 않는다. 피고인도 최초 경찰조사에서 '피고인은 피해자에게 D 토지 384㎡에 관한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주고, 개발행위 허가 명의도 변경해주었으므로, 피고인이 해줄 수 있는 것은 다 해주었다. 이후 피고인이 아닌 피해자가 화성시청에 이 사건 토지에 관한 용도변경 및 면적확장을 신청하였다'는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인은 피해자와의 대질조사 이후인 2022. 7. 4.경 수사기관에 'E 도로 부지 212㎡ 중 36㎡(11평)은 개발행위 허가 완료되었고, 나머지 176㎡(53평)은 빠른 시일 안에 분할하겠습니다. 대단히 잘못했습니다. 용서해주십시오'라고 기재된 진술서를 제출하였고, 원심 법정에서도 '피고인이 주식회사 Y를 통하여 D 토지에 E 토지의 일부를 포함시켜 그 면적을 596㎡로 확장하고, 다가구 주택 부지를 제2종근린생활시설 부지로 조성하는 용도변경을 신청하였다'는 취지로 진술하였다. 주식회사 Y 소속인 J도 원심 법정에서 '2020. 11. 경 피고인으로부터 이 사건 토지의 면적확장 및 용도변경을 의뢰받아 업무를 수행하였다'는 취지로 진술하였다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인에게는 E 토지 212㎡를 분할하여 D 토지에 합필해야할 계약상 의무가 있었고 피고인 역시 이를 인지하고 있었다고 봄이 상당하다.
㉳ 피고인은 경찰조사에서 '2018년 제3회 도시계획위원회 심의결과 회차 공간 확보, 공동휴게시설 확충을 조건으로 조건부의결이 된 사실을 전혀 모른다. 질의서를 낸 사실도 없어 모른다'는 취지로 진술하였다가, 경찰관으로부터 2018년 제3회 시 도시계획위원회 심의결과 및 보완 통보서를 제시받자, 위 조건부의결을 통보받은 사실, 이후 화성시청에 '아' 부지 제척 및 '카' 부지의 부지면적을 축소하여 공동휴게시설 확충 및 비상차량 회차 공간을 확보하겠다는 내용을 포함한 조치계획서를 제출한 사실, 화성시청으로부터 조건부 개발행위 허가를 받은 사실 등을 모두 인정하기도 하였는바, 피고인의 진술은 그 일관성이 부족해 보인다. 이에 더하여 피고인은 원심 법정에서 '피해자는 D 토지의 면적변경이 안 되는 것을 알면서 매수한 것이다'고 진술하면서도 '피해자에게 화성시청으로부터 조건부 개발행위 허가를 받아 D 토지의 면적변경이 어렵다는 사실 등을 말하지 않았다'는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 피해자에게 조건부 개발행위 허가 등을 말하지 않은 이유 등에 관하여 납득할만한 설명을 하지도 못하였는바, 피고인의 진술은 그 신빙성이 부족하여 쉽게 믿기 어렵다.
㉴ K는 원심 법정에서 '이 사건 매매계약 체결 당시 "주차장 부지"라는 말을 들은것 같다'고 증언하였다. 그러나 K는 공인중개사로서 피해자에게 피고인을 소개해주었고 이 사건 매매계약 체결 당시에도 피고인, 피해자와 함께 있었던 점, K는 이 사건 매매계약에 따라 G 토지에 관한 매매계약서를 작성해주기도 한 점, K는 피고인으로부터 이 사건 토지에 관한 중개수수료로 1,000만 원을 지급받았던 점, K는 2017. 11.경O 등과 함께 이 사건 토지가 포함된 P, U, AA 토지에 관하여 개발행위 허가를 신청하였고, 2018. 4. 26.경 화성시장으로부터 위 토지에 관하여 도시계획심의위원회의 심의 결과가 반영된 개발행위 허가를 받았던 것으로 보이는 점, 그럼에도 K는 원심 법정에서 '이 사건 매매계약 체결 당시 "주차장 부지"라는 말을 들은 것 외에는 별달리 귀담아듣지 않아 기억나지 않는다'고 증언한 점, K가 들었다고 진술한 '주차장 부지'가 E 토지의 일부를 주차장 부지로 사용한다는 의미인지도 명확하지 않은 점 등을 종합하면, 위와 같은 K의 증언만으로는 당시 피해자가 E 토지의 일부가 건축이 불가한 도로 부지임을 알면서도, 피고인에게 위 토지를 주차장 부지로 사용하려고 한다는 취지의 말을 하였다고 단정하기는 어렵다.
③ 피고인은, D 토지와 E 토지 일부를 병합하여 면적을 늘리는 것이 가능하고 실제로도 D 토지의 면적이 일부 확대되었으므로 피해자를 기망한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이미 2017. 11.경 화성시청에 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필함으로써 '카' 부지를 조성한다는 계획이 포함된 개발행위 허가 신청안을 제출하였으나, '카' 부지의 면적을 축소하여 공동휴 게시설 확충 및 비상차량 회차공간을 확보하라는 취지의 도시계획심의위원회의 심의 결과에 의해 위 신청안은 받아들여지지 않았다. 피고인 역시 화성시장으로부터 위 심의 결과를 통보받은 다음, 화성시장에게 이를 보완한 조치계획을 제출하였고, 2018. 4.26. 화성시장으로부터 위와 같은 조치계획이 반영된 개발행위 허가를 받았다.
그런데도 피고인은 그로부터 6개월도 지나지 않은 2018. 10. 12.경 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 당시 피고인으로서는 새로이 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필하는 내용의 개발행위 허가를 받을 수 있을지 확신할 수 없는 상황이었다. 당시 도시계획심의위원회의 조건부의결이 있었던 상황이었고, 담당공무원으로서는 합리적인 이유가 없다면 사실상 도시계획심의위원회의 심의 의견을 존중해야 했으므로, 피고인이 위와 같은 내용의 개발행위 허가를 새로이 받을 가능성이 높다고 보기도 어려웠다. 실제로 피고인은 2020. 11.경 새로이 이 사건 토지의 용도를 '단독주택(다가구-7) 부지조성'에서 '제2종근린생활시설(일반음식점) 부지조성'으로 변경하고 위와 같이 D 토지의 면적을 596㎡로 확장하는 내용의 개발행위 허가를 신청하였으나, 담당공무원으로부터 토지 면적을 10%이상 확장하면 도시계획심의원회의 심의대상이 될 수 있다는 안내를 받고, 2020. 12.경 위 신청을 철회한 다음 D 토지 면적을 384㎡에서 420㎡로 확장하는 내용의 개발행위 허가 신청을 다시 하기도 하였다. 또한 담당공무원이 피고인에게 일단 D 토지의 면적을 10% 정도 확장하고 그 이후에 596㎡로 확장하는 것은 문제없다는 취지로 말하였다고 보기도 어렵다.
그렇다면 피고인은 이 사건 매매계약 당시 새로이 E 토지 중 212㎡를 분할하여 D 토지 384㎡에 합필하는 내용의 개발행위 허가를 받을 수 있을지 확신할 수 없는 상황이었음을 알고 있었으면서도, 피해자에게 이러한 사정을 설명하지 않고 이 사건 토지 전체에 건축물을 지을 수 있다는 취지로 설명하였는바, 위와 같은 피고인의 행위는 충분히 피해자에 대한 기망행위로 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
④ 피고인은 이 사건 매매계약 목적물 중 D 토지 외에 다른 5필지 토지의 도로지분에 관하여는 별다른 하자가 없으므로, 피고인이 매매대금 전액을 편취하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 위 도로지분은 D 토지를 이용하기 위한 공용도로 부분으로서D 토지에 부수한 부분에 불과하고, 이 사건 매매계약 당시 피고인과 피해자의 의사가위 공용도로 부분 지분을 독자적인 매매목적물로 하려는 의사가 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인이 주된 매매목적물인 이 사건 토지에 관하여 피해자를 기망한 이상, 위 도로지분에 하자가 있었는지 여부와 관계없이 피해자로부터 매매대금 전체를 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
2) 이 법원의 판단
가) 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도16343 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 나. 1) ②항에서 살펴본 바와 같이, 피고인에게 '매도인(피고인)이 E 토지 중 212㎡를 분필하여 D 토지에 편입하는 절차 및 그 토지 면적이 596㎡로 확장된 D 토지의 지목을 대지로 변경하는 절차를 거친 후 그 상태로서 매수인(피해자)에게 그 소유권을 이전하여 줄 계약상 의무(이하 '이 사건 매도조건'이라 한다)'가 있었고, 피고인 역시 이를 인지하고 있었다는 점은 인정된다.
그러나 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 매도조건의 이행이 객관적·확정적으로 불가능하였다거나, 피고인이 위 매도조건의 이행이 불가능함을 분명히 인식하였음에도 불구하고 이행이 가능한 것처럼 피해자를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하게 하였다는 사실을 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(1) 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 매도조건의 이행이 객관적·확정적으로 불가능한 것이었는지 여부
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 매도조건의 이행이 객관적·확정적으로 불가능한 상태였다고 인정하기 어렵다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 D 토지에 원룸이나 투룸을 건축할 수 있는 개발허가가 되어 있는 상태로 이 사건 매도조건의 이행을 마치면 위 토지 지상에 원룸 건물 등을 지을 수 있다'는 취지로 진술하였는바, 위 피해자의 진술 등에 비추어볼 때 피고인이 당초 피해자에게 이 사건 토지의 지상에 원룸 건물 등 다가구주택을 신축할 수 있다고 설명한 사실은 인정된다.
그러나 피해자는 원심 법정에서 '이 사건 토지를 매입할 당시 원래 계획은, 영업을딱 정해놓은 것은 아니지만 카페도 해보고 싶었거든요. 평수가 너무 적으면 주차장도그렇고 불합리할 것 같았어요. 그래서 일부러 평수가 넓은 곳으로 선택한 것이지요','(피고인이) 제부도에 사람들이 많이 오고, 차가 많이 정체되어 있고, 수요가 많다고 해서 제가 그러면 차량으로 커피 드라이브스루를 했으면 좋겠다, 저는 그때 도로가 보도블록이 있는 데로 입구에서 지나서 한 바퀴 돈다고 생각했기 때문에 그렇게 하면 너무좋겠네요, 빨리 내가 무엇인가 할 수 있었으면 좋겠다 그런 것을 말씀을 드렸다'라고 진술하였고(증인 B에 대한 원심 증인신문 녹취서 7, 13면), 위 계약 체결 당시 현장에 동석하였던 공인중개사 K도 원심 법정에서 '어떤 대화를 했는지 구체적인 기억은 나지않지만 AP 얘기를 했던 것이 기억이 난다. ··· AP하고 주차장은 상당히 귀에 딱 들어왔다'고 진술하였는바(증인 K에 대한 원심 증인신문 녹취서 7면), 위 각 진술에 의하면 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피해자가 D 토지 지상에 확정적으로 원룸 건물을 신축할 것으로 결정하였던 것은 아니었던 것으로 보이고, 피해자는 당시 위 토지 지상에 상가 건물을 신축하는 것도 염두에 두었던 것으로 보인다.
② 개발행위 변경 허가 신청 업무를 담당하였던 Y 소속 직원인 J은 원심 법정에서'기존에는 이 사건 토지를 비롯한 C 일대 10개 부지 전체를 단독주택 다가구 부지라고 약간 원룸 같은 단지로 허가가 나 있었는데, Y에서 위 부지 전체를 다 일반음식점(2종 근린생활시설) 부지로 변경하는 개발행위 변경 허가 신청을 하였다. ··· 2017. 11.경 '다가구주택 부지 조성산업'에 관한 개발행위 허가 신청에 따른 심의에서는 아무래도주택 단지다 보니까 공공이 이용할 수 있는 휴게공간이라든가 회차공간이 필요하다고 판단해서 그렇게 조건이 딸렸던 것인데, 2020년경 Y가 협의를 볼 당시에는 여기가 공동주거 구역이 아니라 일반 식당 단계로 가기 때문에 공동의 휴게시설도 필요 없고, 회차공간도 따로 필요 없다고 판단하여 담당자가 변경해 주겠다고 하여 저희가 596㎡로 접수한 것이다. 그 당시 담당 공무원은 (다가구 주택에서 근린생활시설 부지로) 용도가 변경되는 전제 하에서는 기존의 공동휴게실이나 이런 것을 부지로 환원시켜줄 수 있다고 얘기해서 접수했다'는 취지로 진술하였다(증인 J에 대한 원심 증인신문녹취서 2, 3, 4, 6면).
또한 J이 개발행위 변경 허가 신청을 할 당시 담당 공무원으로 재직하였던 M은, 원심 법정에서 '개발행위의 허가 기준으로 "주변 환경이나 경관과 조화를 이를 것"이라는 단서조건이 존재하는데, 이런 부분은 기준 자체가 굉장히 모호하고, 행정청의 재량행위가 크게 작용된다', '상주인구가 많은 주택이 아닌 일반음식점으로 왔다 갔다 하는 주민들은 저기에서 휴게하는 것이 아니고, 음식점에서 음식만 먹고 자기가 사는 집으로 가니까 그렇게 일반음식점이라고 생각했을 때는 "필요하지 않을 수도 있겠네."라고 생각할 수도 있고, 사실 저 공동휴게시설을 저렇게까지 확장할 수 있냐 없냐는 주관적인 부분이 있다'고 진술하였다(증인 M에 대한 원심 증인신문녹취서 4, 11면).
위 각 진술 내용을 종합하면, 이 사건 토지의 용도를 '근린생활시설 부지'로 할 경우에까지, 위 화성시 도시계획위원회 심의결과에서와 마찬가지로 공동휴게 공간, 회차 공간 등을 확보하여야 하기 때문에 면적이 596㎡에 이르는 부지의 조성은 불가하다고 평가될지 여부는 불분명하다.
③ 또한 당심 법원의 화성시에 대한 2025. 10. 13.자 사실조회회신결과에 의하면, U 토지 등을 통한 차량 출입이 가능하게 되어 E 토지의 회차공간 필요성이 없어지고 공동휴게시설 대체 부지가 도시계획위원회 심의 대상 부지 중에서 확보될 경우 E 토지중 일부를 D 토지에 편입시키는 것이 가능하게 될 수 있을 것으로 보인다.
④ J은 원심 법정에서, '당시 화성시청 담당자가 용도를 변경하는 전제 하에 공동휴 게시설, 회차부지가 필요 없으니까 E 토지의 일부를 분할하여 D 토지에 합필함으로써 면적을 596㎡로 늘리는 것에 지장이 없다고 하여 위 토지 면적을 596㎡로 늘리는 내용의 개발행위 변경 허가 신청을 하였다. 그리고 지방도시계획 심의위원회 가이드라인을 보면 최초 허가 받은 면적에서 10% 이상 늘릴 때에는 재심의를 받게 되어 있으나, 처음 신청할 당시에는 10개 부지 사이에서 어떤 것은 면적이 줄고, 어떤 것은 면적이 늘고 하는 것으로서 위 10개 부지를 합산하여 전체 면적의 10%가 늘어나는 것이 아니었기 때문에 재심의 대상에 해당하지 않을 것이라 생각하여 D 토지의 경우 596㎡로 확장하는 내용으로 신청을 한 것이다. 그러나 담당 공무원이 개별 부지 별로 면적이 10% 이상 늘어나는 경우에도 위 재심의 대상이 될 수 있고, 전체 10건 중 이 한 건만 가지고 심의를 하기에는 너무 과한 처사이므로 일단 위 D 토지 면적을 10%만 확장하고, 추후에 2차, 3차에 걸쳐 596㎡까지 늘리는 것으로 하자고 하여 일단 위 신청을 취하한 후 D 토지 면적을 420㎡로만 확장하는 내용의 개발행위 변경 신청을 다시 하였다.', '시간은 걸리겠지만 (2차, 3차에 걸쳐) 최초 신청한 596㎡까지 확장하는 것은 법적으로 문제가 없다고 생각한다.', '위 개발행위 변경 허가 신청 이전에도 업무의 특성상 이 업무를 해왔으니까 가능할 것이라고 생각하고 있었다.'라는 취지로 진술하였다(증인 J에 대한 원심 증인신문 녹취서 6, 7, 10면).
한편, M은 원심 법정에서 '허가가 접수된 토지 한 건만을 기준 면적으로 잡아서10%가 증가하는 것으로 볼 것이냐, 아니면 전체 묶음으로 심의를 함께 받은 전체 부지 면적을 기준으로 해서 10%가 늘었을 때 재심의 대상으로 볼 것이냐 하는 다툼은 있었다. 그래서 596㎡로 접수가 된다면 허가가 되느냐, 안되느냐 하는 것은 최종 결재가 나야 가능하다는 답변을 할 수 있다. 아예 불가하다고 말할 수 없고, 된다고 확답을 할 수도 없다.'는 취지로 진술하였다(증인 M에 대한 원심 증인신문 녹취서 4, 5, 9, 10면). 위 각 진술을 종합하면, 피고인 측이 2020. 11.경 D 토지의 면적을 384㎡에서 420㎡로 합필하는 내용의 개발행위 변경 허가만을 신청한 것은 지방도시계획 심의위원회 가이드라인상 최초 허가 받은 면적의 10% 이상 면적이 늘어나는 경우로서 재심의 대상이 될 것을 방지하기 위함이었던 것으로 볼 수 있고, 위 D 토지의 면적을 결국 596㎡까지 확장하는 것이 불가능하였기 때문이라고 단정하기 어렵다.
㈏ 피고인의 기망의 고의 인정 여부
검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D 및 E 토지의 용도 변경 및 면적 편입이 불가능하다는 것을 인식하였음에도 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 매매대금을 편취하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 매매계약 체결 시점에 이 사건 매도조건의 이행이 객관적·확정적으로 불가능하였다고 보기 어렵다.
② 피고인이 2017년경 이 사건 토지의 개발행위 허가 신청을 의뢰한 Z 대표 L과 2020년경 개발행위 변경 허가 신청을 의뢰한 Y 소속 직원 J 모두 원심 법정에서 '이 사건 매매계약 체결 당시 D 토지의 확장이 불가능하지 않은 상태였다'는 취지로 진술하였고, 특히 L은 '피고인이 2018. 10.경 개발행위 허가를 신청하면서 작성한 가분할도대로 개발행위가 될 수 없다는 것을 알 수 있었을 것이라고 생각하냐'는 질문에 '몰랐을 것이라고 생각한다.'라고 진술하기도 하였다(증인 L에 대한 원심 증인신문 녹취서12면). 이와 같이 개발행위 인·허가 및 설계 업무를 전문으로 하는 관계 전문가들은 이 사건 매매계약이 체결된 2018. 10.경 기준 이 사건 매도조건의 이행이 불가능하지 않았다는 견해를 제시하였는바, 피고인 또한 이 사건 매도조건의 이행이 충분히 가능할 것이라고 믿고 있었을 가능성을 배제할 수 없다.
③ 실제로 피고인은 2020. 1. 7.경 D 토지에 관한 개발행위 명의자를 'O'에서 '피해자'로 변경해주었고, 2020. 12.경에는 Y 소속 J을 통하여 위 D 토지의 면적으로 확장하는 내용을 포함한 개발행위 변경 허가를 신청하여 주기도 하였다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시는 물론 체결 이후로도 이 사건 매도조건의 이행이 가능하다는 인식 하에 위 계약상 의무를 이행하기 위하여 상당한 노력을 기울였던 것으로 보이는바, 피고인이 결국 이 사건 계약상 의무를 이행하지 못하여 피해자에 대한 채무불이행책임을 부담할 수 있게 됨은 별론으로 하더라도, 피고인이 기망의 고의로 피해자로부터 매매대금을 편취하였다고 인정하기는 어렵다.
다. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
위 나.항과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 매매계약 체결 과정에서 피해자를 기망의 의사로 이 사건 공소사실 기재 방법으로 피해자를 기망하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 공소사실중 피고인이 초과 지급한 대출금 이자 합계 21,311,709원 부분에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당할 수밖에 없으므로, 결과적으로 검사의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 피고인에 대한 유죄 부분이 파기되는 이상 이와 포괄일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분 역시 파기되어야 한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(이유 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나 이와 일죄의 관계에 있는 원심판결 중 유죄 부분을 파기하는 이상 해당 부분에 대한 검사의 항소를 따로 기각하지 아니한다).
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 제3. 가.항 기재와 같다.
위 공소사실은 위 제3. 나.항 및 다.항에서 살펴본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.
