송파구강간변호사 – 강간치상 혐의 증거능력 부정으로 무죄 판결

주            문
피고인은 무죄.
이            유
1. 공소사실의 요지
피고인은 2021. 7. 13. 02:00경 군산시 B 'C' 유흥주점 룸 안에서, 그곳 종업원인 피해자 D(가명, 여, 47세)과 함께 술을 마시던 중 갑자기 피해자의 목을 조르면서 피해자를 소파에 강제로 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라타 몸으로 피해자의 몸을 강하게 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부와 항문에 삽입하여 간음하고, 피해자가 저항하자 그곳 테이블 위에 있던 깨진 맥주병을 피해자에게 휘둘러 피해자가 이를 잡게 하였다.
이로써 피고인은 피해자를 강간하여 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 아래팔 부위의 엄지손가락의 신근 및 힘줄 손상 등을 입게 하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 시도한 사실은 있지만 그 과정에서 피해자를 폭행하거나 협박한 사실은 없고, 실제로 성관계를 하지도 않았다. 피해자에게 발생한 상해도 피고인의 행위로 인한 것이 아니다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 형사소송법은 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2 및 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조). 이에 비추어 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조).
2) 특히 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 참조).
3) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국 거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 검사는 이 부분 공소사실을 뒷받침할 주된 증거로서 D의 수사기관에서의 진술이 담긴 서류들을 제출하였고, 피고인은 이러한 증거들에 대해 부동의하였다(구체적으로 증거목록 순번 1, 3, 14-1, 17, 19-1의 서류들에 대해 각 부동의하였다). 검사는 피고인이 위와 같이 부동의한 서류들의 진정성립을 위하여 D을 증인으로 신청하였으나, 거듭된 소환 노력에도 불구하고 D은 끝내 법정에 출석하지 않았고, 공판기일에서 D의 진술 등에 의해 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였다. 검사는 형사소송법 제314조에 따라 피고인이 부동의한 D의 진술이 기재된 서류들에 대하여 증거능력이 부여되어야 한다고 주장하고 있다.
2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 검사는 D에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제23조, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조, 제11조 제1항에 기해 성범죄 피해자인 D의 주소지를 기재하지 아니한 채 증인신청을 하였고, 위 증인신청이 채택되어 증인소환장 등은 검사에게 송달되었으며 증인의 소재파악도 검사에 의해 주로 이루어진 점, ② 검사는 2025. 1. 10., 2025. 2. 19., 2025. 3. 14. D의 소재를 파악하기 위해 국민건강보험공단 광주전라제주지역본부 및 전남대학교병원에 대한 각 제출명령을 신청하였고, 이 법원은 위 각 제출명령신청에 대하여 2025. 1. 14., 2025. 2. 27., 2025. 3. 18. 국민건강보험공단 광주전라제주지역본부 및 전남대학교병원에 대하여 각 제출명령을 발령한 점, ③ 전남대학교병원은 2025. 3. 31. D이 2024. 10. 31. 전남대학교병원에서 진료를 받으면서 주소지를 "광주 북구 E"으로 기재하고, 연락처를 (전화번호 1 생략), (전화번호 2 생략)으로 기재였다고 회신하였고, 이에 검사는 위 주소지 및 전화번호로 D의 소재파악을 시도하였으나 그 소재가 파악되지 않은 점, ④ 결국 D에 대한 증인소환장 등은 2023. 12. 23., 2025. 4. 4. 검찰로 송달되었으나 앞서 본 바와 같이 D에게 전달되지 못하였고, 이에 D은 2025. 1. 9. 제3회 공판기일 및 2025. 5. 8. 제5회 공판기일에 출석하지 않은 점, ⑤ 이 법원이앞서 본 두 전화번호로 증인으로 신청된 D에 대한 연락을 시도하였으나 두 번호 중 하나(전화번호 1 생략)는 결번으로 확인되었고, 다른 번호는 D의 부친 연락처(전화번호2 생략)로 확인된 점, ⑥ 이 법원이 2025. 5. 30. 광주북부경찰서에 촉탁한 소재탐지결과, D이 촉탁주소인 위 F 주소지에서는 2019년 퇴거한 것으로 확인되었고, 공부상 주소(광주 북구 G건물, H호)에서는 5개월 전까지 부모와 함께 거주하다가 행선지를 말하지 않고 퇴거한 후 연락두절되었음이 확인된 점 등을 종합하여 보면, 증인 D의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 위 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다고 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 D이 형사소송법 제314조의 '소재불명' 상태에 있음은 인정할 수 있다.
3) 그렇다면 경찰에서 이루어진 D의 진술이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는, 위 D의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 이루어졌다는 점을 검사가 증명하여야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, D의 경찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 확신하기에 부족하다.
가) D은, 피고인이 자신의 목을 조르면서 소파에 강제로 눕힌 다음 피고인의 성기를 자신의 질과 항문에 삽입하였고, 잠시 기절을 하였다가 깨어나니 피고인이 깨진 유리를 손에 들고 휘둘러 이를 오른손으로 잡다가 상해를 입었다는 취지로 진술하였다.
나) 그러나, ① D은 이 사건 발생일인 2021. 7. 13.로부터 2년 이상의 기간이 지난 2024. 5. 21. 이 사건에 대한 고소장을 접수하였고, 그 후 경찰에서 진술이 이루어졌는바, 사건의 발생과 진술 사이의 시간적 간격이 상당히 장기간이었던 점, ② D은 사건 발생일로부터 상당한 기간이 지난 후 고소장을 제출한 이유에 관하여 자신이 소속되어있던 주점의 부부사장(I, J)이 신고하지 말라고 하는 듯한 말을 하여 위협 내지 협박으로 느껴졌고 2022년 겨울 말 즈음에 자신을 미행하는 등 감시한다는 생각이 들어서 무서웠기 때문이라고 진술하였는데, 그 진술 내용 자체로 부자연스러운 부분이 많고 그 진술을 뒷받침할 만한 뚜렷한 자료나 사정들도 발견되지 않는 점, ③ 이 사건 당시 사건이 발생한 'C' 유흥주점에서 근무하던 직원 K은 경찰 및 이 법정에서 '당시 사건 발생 전까지 소란스러운 소리를 듣지 못하였고, 룸에서 나온 D이 피를 흘리고 있어서 무슨 일이 있었는지 물어보았으나, D은 아무 일도 없었고, 깨진 유리컵에 발을 찔린 것뿐이라고 말하였다'라고 진술한 점, ④ 이 사건 발생일(2021. 7. 13.) 오후 2시 37분경 피해자를 진료한 의사의 진료소견서(증거기록 제145쪽)에는 '질 분비물 채취 후 염색 도말검사상 정자는 발견되지 않았다'는 소견이 기재되어 있는 점, ⑤ 경찰에서 피고인에 대한 조사가 이루어졌는데 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하였음에도 수사단
계에서 피해자와 대질조사를 거치는 등으로 피해자 진술의 진위를 다툴 만한 적절한 기회를 얻지 못하였을 뿐만 아니라, 이 법정에서도 피고인에게 불리한 피해자의 진술내용을 반대신문을 통해 탄핵할 기회를 얻지 못한 점, ⑥ 나아가, 'C' 주점 사장 L과 직원 K의 경찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면, L과 K이 이 사건 발생 2~3년 후 D을 만났는데, D은 피고인의 이 사건 공소사실에 관하여는 전혀 언급하지 않고 K이 자신을 스토킹한다는 말만 하였다는 것이고, D이 이 사건 공소제기 후에도 부모와도 연락을 끊은 채 잠적해버리는 등 선뜻 이해되기 어려운 언동을 보이고 있는 점 등을 종합하면, 경찰에서 이루어진 D의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라는 점에 대하여 상당한 의심이 든다.
4) 따라서 D이 소재불명으로 법정에서 진술할 수 없다고 하더라도, 그가 경찰에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려워, 형사소송법 제314조에 의해 증거능력을 부여할 수 없다. 이에 검사가 신청한 D 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 3, 17), D의 고소장(증거목록 순번 1), 고소인 의견서(증거목록 순번 14-1), 피해자 의견서(증거목록 순번 19-1)는 증거에서 각 배제한다.
5) 한편, I, J의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술 중에는 사건 당일 내지 다음 날 D로부터 '피고인이 억지로 성관계를 시도하였다'는 취지의 말을 들었다는 내용이 포함되어 있는데, 이는 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 앞서 살핀 바와 같이 특히 신빙할 수 있는 상태에서의 진술이라 보기도 어려우므로, 위 전문진술 부분 역시 증거능력이 인정될 수 없다.
6) 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하더라도, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 D을 강간하여 D에게 상해를 입게 하였음을 인정하기에 부족하다. 경찰 및 이 법정에서 진술한 K, L, I, J은 모두 이 사건 현장을 직접 목격한 사람이 아니다. K의 진술내용은 '이 사건 당시 D이 피고인으로부터 강간을 당하였다는 말을 한 사실이 없다'는 취지에 불과하고, L이 이 법정에서 한 '주점 복도 CCTV를 확인하였을 때 D의 치마가 허리까지 올라와 있었고, 팬티가 벗겨져 있었다'는 진술도 성관계가 있었음에서 더 나아가 폭행·협박에 의한 성관계가 있었다는 점을 뒷받침 하지는 않는다. I, J의 경찰및 이 법정에서의 각 진술에서도 위 5)항에서 살핀 바와 같은 증거능력이 없는 전문진술 부분을 제외하면 강간치상 공소사실에 부합하는 진술내용은 발견되지 않는다(위 전문진술 부분 또한 강간 실행의 착수로서의 폭행 또는 협박이 있었음을 뒷받침하기에는 부족하다). D의 음부나 손 부위 등의 상처를 촬영한 사진과 항문 주위에 발적과 부종, 외음부 부위에 혈흔이 관찰되었다는 진료소견서가 존재하긴 하나, 이는 이 사건 당시 성관계 사실 내지 D에게 상처가 발생하였다는 사실을 뒷받침할 수는 있어도, 피고인이D을 강간하였다거나 위 상처가 피고인의 강간행위로 인하여 발생하였다는 사실을 증명할 수는 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.