송파 강간전문변호사 – 13세 피해자 진술 신빙성 부족으로 미성년자의제강간 무죄 판결

주            문
피고인은 무죄.
이            유
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 B(13세, 여)와 트위터 채팅을 통해 알게 된 사이로, B와 대화를 주고받던 중 B가 중학생임을 알게 되었음에도 B에게 만나자고 제안하였다.
피고인은 2023. 6. 13. 15:50경 고양시 일산동구에 있는 피고인의 주거에서 옷을 벗고 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하는 방법으로 B를 간음하였다.
이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 B를 간음하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 이 사건 공소사실이 인정되기 위해서는 피고인이 B를 간음할 당시 B가 16세 미만이라는 점에 대한 적어도 미필적인 인식이 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 한다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘성관계 전에는 B의 정확한 나이는 알지 못하였고, 성관계 후 헤어질 무렵 B로부터 나이를 들어 알게 되었다. 성관계 시에는 B가 16세 미만일 것이라고는 생각하지 못했다’는 취지로 다투고 있다.
2) 우선 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 증거기록 86쪽 제8행부터 마지막 행까지 부분은 피고인이 내용부인하였으므로 증거능력이 없다.
3) 나머지 증거 중 이 사건에서 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 B의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 피고인이 수사기관에서 한 공소사실에 부합하는 듯한 일부 진술[위 2)항 기재 부분 제외], 피해자(B) 사진 및 각 수사보고서(피해자 전신사진 첨부, 학원 앞 CCTV 영상 속 피해자 모습) 정도가 있고, 특히 이 중 B의 진술이 가장 핵심적인 증거라 할 수 있다.
가) 그러나 B의 진술에는 아래와 같이 그 신빙성을 의심케 할 만한 여러 사정이 존재하고, 그렇다면 B의 진술에 포함된 ‘피고인이 성관계 당시 이미 B의 나이를 알고 있었다’는 부분 역시 이를 그대로 믿기는 어렵다.
(1) B는 피고인과 성관계를 한 다음 날인 2023. 6. 14. 수사기관에 ‘피고인으로부터 강간을 당하였다’는 내용으로 신고하였고, 그다음 날인 2023. 6. 15. 경찰 조사에서도 같은 취지로 진술하였다.
그러나 B는 그 후 2023. 7. 6. 피고인과 ‘트위터’상으로 대화(이하 ‘이 사건 대화’라 한다)를 나누면서 피고인에게 “기억하네요. 보고 싶었어요.”, “잘 지냈어요?”, “정말 많이 좋았는데, 진짜로 좋았는데… (경찰서 다녀왔다니) 미안해요.”, “제가 미안해요. 안 들켰으면 이런 일 없었는데… 다음부턴 폰에 잠금을 걸어야 할까 봐.”, “내가 미안해, 정말로 미안해요.”, “내가 (휴대폰을) 잘 숨겼어야 했는데.”, “내 잘못이야. 미안해요.”, “괜찮아요, 내 잘못인데… 너무 그러지 마요.”, “보고 싶었어. 너무 보고 싶었어요.”, “나도 너무 보고 싶은데, 그것 때문에 계속 못 나가게 해.”, “나, 강제로 입원도 당하고, 학교도 못 가고 있어… 계속 자해한다고.”, “보고 싶어요, 나. 지금 감옥에 있는 거 같아.”, (피고인으로부터 ‘내가 강간범으로 몰리면 나서 줄 거냐’는 질문을 받자) “내가 나서줄게.”, (피고인과의 성관계가 어땠냐는 피고인의 질문에) “좋았지, 무척. 내 신음 기억하잖아요.”, “나 몇 번 갔더라…”라는 등의 메시지를 보냈다. 이에 의하면 피고인으로부터 강간을 당하였다는 B의 진술은 전혀 사실이 아니다.
그럼에도 B는 2023. 9. 6. 경찰 조사에서 다시 ‘피고인으로부터 강간을 당하였다’는 취지로 진술하였다.
(2) 이 사건 대화 내용에서 알 수 있듯, B는 피고인과 합의하에 성관계를 했고, 성관계 후에도 피고인을 그리워했으며, 피고인에 대한 신고 후로 B의 생활은 불편해졌다. 즉 피고인에 대한 신고는 B의 뜻에 의한 것이 아니었다. B는 이에 대하여 이 법정에서 ‘학교에서 친한 친구들에게 피고인과의 성관계 사실을 말했는데, 친구들이 담임 선생님에게 말하는 것이 어떠냐고 해서 피고인으로부터 강간을 당하였다는 취지의 학생확인서(증거기록 8쪽. 이하 ’이 사건 확인서‘라 한다)를 작성하게 되었다’고 진술하였다(경찰 조사에서도 신고 경위에 관하여 비슷한 취지로 진술하였다). 이 사건 확인서는 2023. 6. 14. 자로 작성된 것이다. 즉 B는 피고인과의 성관계 다음 날 주변 친구들에게 성관계 사실을 말하였다가 친구들이 이를 심각한 문제로 받아들이며 선생님께 알리는 것이 좋겠다는 반응을 보이자 갑작스럽고 뜻하지 않게 피고인으로부터 강간을 당하였다는 취지의 이 사건 확인서를 작성하고 같은 내용으로 수사기관에 피고인을 신고한 것으로 보인다.
(3) B는 위와 같이 피고인을 신고한 후 사실과 다른 여러 진술을 하였다. B는 이 사건 확인서에 “만나서 손목을 잡고 끌며 본인(피고인)의 집으로 감(도망치지 못했던 건 해를 가할까 봐)”이라고 기재하였고, 제1회 경찰 조사에서도 ‘피고인을 만나자마자 피고인이 내 손목을 잡아챘고 내가 계속 거부했음에도 강제로 집까지 끌고 갔다’는 취지로 진술하였으나, 당시 피고인과 B가 만나는 모습이 담긴 CCTV 영상에 의하면 B는 피고인을 보자 피고인에게 달려와 피고인과 포옹하고, 이후 피고인은 손을 B의 어깨에, B는 손을 피고인의 허리에 얹고 나란히 피고인의 집으로 걸어간 사실을 인정할 수 있다. B는 이 사건 확인서에 “옷을 벗으라고 강요하며, 할 수 없이(억지로) 벗고 강제로 성관계를 함”이라고 기재하였으며, 경찰 조사에서도 ‘거부하였음에도 불구하고 피고인이 계속 옷을 벗으라고 강요하여 어쩔 수 없이 옷을 벗었고, 그 후 강간을 당하였다’는 취지로 진술하였다. B는 그 밖에 ‘피해사실을 곧바로 신고하지 않은 이유가 무엇인지’ 묻는 경찰관의 물음에 ‘피고인에게 보복을 당할 것 같아 무서웠다’고 진술하기도 하였다.
(4) 위와 같은 B의 진술이 객관적인 증거(이 사건 대화내용, CCTV 영상 등)와 배치되는, 사실과 다른 내용이었던 탓에 B는 자신의 신고 내용을 의심케 할 만한 부분에 관하여는 수차례 기억나지 않는다거나 다소 모호하게 진술하기를 반복하였고, 객관적인 사실을 부인하기도 하였다. ① B는 제1회 경찰 조사에서 ‘피고인이 나를 만나자 손목을 잡아채고 자신의 집으로 데리고 들어갔다’고 진술하였다가 ‘피고인이 B를 대면하자마자 손목을 잡아끌며 집까지 강제로 데려간 것인지’ 질문받자 “무슨 말을 했던 것 같은데… 대화 내용이 전혀 기억이 나지 않고… 그냥 제 손목을 잡아끌며 본인의 주거지까지 약 2분간 강제로 저를 끌고 갔습니다.”라고 답하였다가, 제2회 경찰 조사에서 위 CCTV 영상을 제시받으며 강제로 끌려가지 않은 것으로 보인다는 말을 듣자 “제 기억 속에서 잘못 생각한 게 있는 것 같아요.”라고 답하였고, 이 법정에서는 피고인이 강제로 손목을 잡아끌고 간 것이 맞는지에 관하여 ‘잘 기억나지 않는다’고 진술하였다. ② B는 제1회 경찰 조사에서는 ‘내가 거부하는데도 옷을 벗으라고 강요했다’고 진술하였으나, 제2회 경찰 조사에서는 ‘옷을 벗으라고 할 때는 거부하지는 않았다’고 진술하였다가 곧이어 “그때 약을 먹고 있었는데 과다복용해서 집에 오는 길에도 어지러움을 느꼈고, 지금 와서 생각해보니 뭔가 계속 제가 알고 있던 것과 실제 상황이 다르게 돼 있는 것 같아요.”라고 진술하였다. B는 이 법정에서는 ‘피고인이 옷을 벗길 때 거부했는지는 기억나지 않는다’라고 진술하였다. ③ B는 제1회 경찰 조사에서 성관계 시 상황에 관하여 ‘피고인의 집에 들어오자 피고인이 내게 침대에 누우라고 한 다음에 옷을 모두 벗으라고 했다. 그리고 갑자기 본인도 옷을 다 벗더니 성기를 음부에 삽입하여 강간했다. 성기를 삽입하였던 것만 기억하고 구체적인 당시 상황은 기억나지 않는다’, ‘성관계는 네 번 했고, 최초에 피고인이 내 입에다가 사정한 것은 기억나는데, 이후에는 어디다가 했는지 잘 기억나지 않는다’, ‘당시 피고인과 나눈 대화는 다 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였다. B는 ‘당시 상황에 대해 잘 기억나지 않는 이유가 무엇인가요’라는 질문에 “그냥 이러한 상황에 부닥쳐 있다는 것이 스스로 믿고 싶지 않아서 그런 기억을 지웠던 것 같습니다.”라고 답하기도 하였다. ④ B는 제2회 경찰 조사 및 이 법정의 증인신문에서 이 사건 대화내용을 제시받았는데, 그중 피고인이 B의 실명을 언급하는 내용이 있는 등 피고인과 B의 대화내용임이 분명함에도, 자신은 그와 같은 대화를 나눈 사실이 없다고 진술하였다. ⑤ B는 제1회 경찰 조사에서 ‘내가 트위터에 올린 글을 보고 피고인이 연락을 주었다’고 하였다가 어떤 내용의 글을 올렸는지 질문받자 “기억나지 않습니다.”, “자고 일어났더니 기억이 전부 다 사라졌습니다.”라고 진술하기도 하고, 제2회 경찰 조사에서 ‘피고인과 만나 어떤 얘기가 오고갔는지’ 묻는 물음에 “기억나지 않아요.”라고 답하고 이어 ‘별다른 이야기를 하지 않은 건가요 아니면 기억나지 않는 건가요’라는 물음에 “잘 모르겠어요.”라고 답하기도 하였다.
(5) B는 수사기관 및 이 법정에서 줄곧 ‘이 사건으로 나와 내 가족에게 피해가 가는 일이 없으면 한다’는 태도를 드러내었다. B는 피고인의 처벌을 원하는지에 관하여 제1회 경찰 조사(피고인으로부터 강간을 당하였음을 전제로 한 것이었다)에서 “저는 그냥 일이 커지지만 않았으면 좋겠어서 숨기려고 했는데, 학교 친구들한테 말하다 보니 일이 이렇게 커진 거라… 엄마 아빠는 처벌을 원한다고 하는데 저는 잘 모르겠어요.”라고 진술하였고, 제2회 경찰 조사에서 “그냥 조용히 넘어갔으면 좋겠어요. 처음에 여기까지 올 줄 모르고 선생님한테 말한 거라…”라고 진술하였으며, 이 법정에서 제2회 경찰 조사 시 진술의 의미에 대해 질문받자 “그냥 가족들에게 피해가 안 갔으면 해서.”라고 답하였다. B는 증인신문에서 마지막으로 하고 싶은 말을 할 기회를 부여받자 “저도 많이 힘들었기는 한데, 그래도 가족들한테 피해가 안 갔으면 좋겠어요.”라고 진술하였다. B는 제2회 경찰 조사 시 ‘신뢰관계인의 동석을 원하는지’ 묻는 물음에 “아니요, 신뢰관계인이 없는 게 좋아요.”라고 답하기도 하였다. 이 사건 대화내용에 의하면 B는 피고인에 대한 신고 이후 원치 않게 병원에 입원하였고, 이로 인해 한동안 등교하지 못하였으며, 이에 대해 ‘과보호’라거나 ‘감옥에 있는 것 같다’고 느꼈다.
(6) 이상에서 살펴본 B의 피고인에 대한 신고 경위, B가 최초 피고인을 강간으로까지 신고한 점, B가 피고인에게 불리한 사실은 지어내고 자신에게 불리한 사정에 관하여는 기억이 나지 않는다고 하거나 모호하게 진술한 점, B가 자신의 진술과 배치되는 객관적 증거를 제시받아도 설명을 회피하거나 부인하는 태도를 보인 점 등에다가 위 (5)항에서 본 사정을 더하여 보면, 결국 B가 피고인에 관하여 진술할 때 B의 우선적인 관심사는 ‘피고인은 가해자로, 자신은 피해자로 보이게 함으로써 사건에 대한 책임이나 주변(가족, 친구 등)의 시선에서 자유로워지고 가족들에게도 아무런 영향이 미치지 않게 하는 것’이었다고 보이고, 이는 B가 거짓으로 진술할 동기가 될 수 있을 만한 것이다. 피고인과 B는 한 차례 보고 만 사이이므로, B가 피고인에 대하여 사실과 다른 진술을 하는 데 현실적·심리적 장애요소도 상대적으로 적다. 실제로 B는 피고인과의 성관계가 강제성을 띠는 것이었는지에 관하여 허위의 진술을 한 바 있다.
(7) 성인이 미성년자와 성관계를 하는 것은 형사범죄의 성립 가능성을 떠나 일반인 사이에서도 부도덕한 행위로 보는 것이 보편적인 인식이다. 다만 상대방이 미성년자임을 알지 못하였고 알기도 어려웠던 경우에는 그만큼 비난의 여지가 약해지며, 오히려 미성년자 측이 나이를 명시적 또는 묵시적으로 속였다는 이유로 지탄을 받을 여지마저 있다. 이를 고려하면 피고인이 성관계 전에 B의 나이를 알았는지 여부는 피고인과 B 간 책임의 소재, 그에 따라 위 (6)항에서 본 B의 관심사에 미치는 영향, B가 사실과 다른 진술을 할 동기 등 측면에서 피고인과 B 사이의 성관계가 강제적인 것이었는지 여부와 그 정도의 차이는 있을지언정 크게 다르지 않고, B도 이를 의식하면서 피고인에 관하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 점에서 B의 진술 중 ‘피고인이 성관계 전에 B의 나이를 알았는지’에 관한 부분만을 분리해서 그 신빙성을 따로 판단할 수 있다고 단언하기는 어렵고, 다른 부분과 함께 일체로서 그 신빙성을 판단하는 것이 자연스럽다.
나) 나아가, B의 진술 중 ‘피고인이 성관계 당시 이미 B의 나이를 알고 있었다’는 부분만을 보더라도 여전히 아래와 같이 그 신빙성을 의심케 할 만한 여러 사정들이 존재한다.
(1) B가 피고인에게 나이를 얘기하며 하였다는 말에 관한 B의 진술이 일관되지 않다. B는 두 차례의 경찰 조사에서는 모두 ‘최초 피고인과 트위터로 채팅할 때 내가 중학교 2학년이라고 얘기했다’고 비교적 분명하게 진술하였다(증거기록 24, 124쪽). 그러나 B는 이 법정에서 ‘피고인에게 나이나 학년을 말한 적이 있었는지’ 묻는 검사의 질문에 “저 학생이라고 말했었어요.”라고만 대답하였고, 이에 대해 검사가 “증인(B)이 2023년에는 중학교 2학년생이었던 것 같은데, 피고인에게 ‘나는 중2다’라고 말한 거예요?”라고 구체적으로 묻자 “예, 그랬던 것 같아요.”라고 짧게 답하였으나, 곧이어 ‘어떻게 하다가 나이를 말하게 된 것인지’ 묻는 물음에는 “그거는 잘 기억이 나지 않아요.”라고 진술하였다. B는 이후 ‘아까 피고인에게 학생이라고 했다고 진술했는데, 학년을 이야기한 것인지 아니면 초등학생·중학생·고등학생이라고 한 것인지’ 묻는 재판장의 질문에는 “그때가 중학생이었으니까 중학생이라고 했던 것 같아요.”, “학년을 말하지 않았던 것 같아요.”라고 답하였고, 재판장이 ‘아까 검사의 질문에 대한 대답과 다른 것 같다’며 재차 물었을 때에도 “중학생이라고만 말했던 것 같아요.”라고 진술하였다. 이처럼 B가 피고인에게 자신의 나이에 관하여 어떤 말을 하였는지에 관한 B의 진술이 경찰 조사와 이 법정의 증인신문 간에 다르며, 심지어 증인신문 내에서도 일관되지 않고, B가 피고인에게 중학교 2학년이라고 한 것인지, 중학생이라고 한 것인지, 학생이라고만 한 것인지도 분명하지 않다. B가 증인신문에서 최초 ‘피고인에게 나이나 학년을 말한 적이 있었는지’ 묻는 검사의 질문에는 “저 학생이라고 말했었어요.”라고 분명하게 대답하였다가, 이후 ‘피고인에게 중2라고 말한 것인지’ 묻는 물음에는 “예, 그랬던 것 같아요.”라고 대답하고, ‘학년을 이야기한 것인지 아니면 초등학생·중학생·고등학생이라고 한 것인지’ 묻는 재판장의 질문에는 “그때가 중학생이었으니까 중학생이라고 했던 것 같아요.”라고 대답하여 다소 분명하지 않게 진술한 점을 고려하면, ‘중학교 2학년이라고 하였다’거나 ‘중학생이라고 하였다’는 취지의 진술은 모두 질문자의 질문 내용에 맞추어 답한 것이고, 실제로는 단순히 학생이라고만 하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보인다.
(2) 피고인에게 나이를 말할 때의 상황에 관한 B의 진술도 일관되지 않고 모호하다. B는 제2회 경찰 조사에서는 ‘피고인과 성적인 내용의 대화를 주고받은 사실이 있는지’ 묻는 물음에 ‘내가 “섹스하고 싶다”라고 얘기했다. 그러자 피고인이 바로 나이를 물어봤고 내가 중학교 2학년이라고 답했다’는 취지로 진술하였다. 그러나 B는 이 법정에서는 ‘어떻게 하다가 나이를 말하게 된 것인지’ 묻는 검사의 질문에 처음부터 “그거는 잘 기억이 나지 않아요.”라고 답하였고, ‘피고인에게 “섹스하고 싶다”라고 말한 적이 있는지’ 묻는 물음에도 아니라고 진술하였다. B는 ‘피고인이 B에게 “다른 10대랑도 (성관계를) 해 본 적이 있다.”라고 말한 적이 있는지’ 묻는 검사의 질문에는 “있었던 것 같아요.”라고 대답하면서도 ‘그런 이야기가 왜 나왔는지는 잘 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였다. B는 이후 ‘피고인이 어떻게 해서 B의 나이를 알고 있었는지’ 묻는 변호인의 질문에는 “(피고인이 내게) 먼저 물어본 거라고 생각하고 있기는 한데, 너무 오래된 이야기라서.”라며 모호하게 답하였고, ‘어떤 상황에서 왜 피고인에게 나이를 말하게 되었는지’ 묻는 재판장의 질문에도 ‘잘 기억나지 않는다’고 답하였다.
(3) 피고인과 B가 당일 SNS를 통해 처음 알게 된 사이라는 점을 고려하면, 동일한 기회에 자신의 나이를 상대방에게 알렸을 것으로 봄이 자연스럽다. 그런데 B는 이 법정에서 피고인의 나이는 알고 있느냐는 변호인의 질문에 “많이 나이 차가 난다고 들었던 것 같긴 해요.”, “아마 (트위터로 처음) 대화했을 때 그랬던(나이를 들었던) 것 같아요.”라며 다소 분명하지 않게 진술하였다.
(4) B는 제2회 경찰 조사에서는 피고인을 만나기 전 피고인에게 자신의 이름과 나이를 알렸다고 진술하였다(증거기록 125쪽). B는 이 법정에서 나이에 관하여는 ‘피고인을 만나기 전 피고인에게 나이를 말하였다’는 취지로 진술하면서도, 이름에 관하여는 처음에는 ‘피고인을 만나기 전 이름도 알려줬는지까지는 잘 모르겠다’고 진술하였다가 나중에는 ‘나이를 제외하고는 알려주지 않았다’면서 이름은 알려주지 않았다는 취지로 진술하였다. 이 사건 대화에서 피고인이 B의 이름을 알고 있었으므로(증거기록 104쪽) B의 이름 역시 피고인을 만나기 전 또는 피고인을 만나 성관계를 한 다음 중 어느 한 시점에 피고인에게 알려진 것은 분명한데, B가 이름에 관하여는 진술을 바꾸면서 나이에 관하여는 피고인이 B를 만나기 전부터 알고 있었다고 단언하는 이유를 알기도 어렵다.
(5) 위 가) (6), (7)항에서 살핀 바와 같은 이유로, B로서는 자신을 피해자로, 피고인을 가해자로 보이도록 함으로써 사건에 대한 책임으로부터 상대적으로 자유로워지기 위해, 사실은 피고인이 성관계 전에는 B의 나이를 몰랐던 경우에도 자신이 피고인에게 나이를 알려 피고인이 이를 알고 있었다는 취지로 사실과 다른 진술을 할 만한 동기도 있다고 보인다.
다) 결국 ‘피고인이 성관계 당시 이미 B의 나이를 알고 있었다’는 B의 진술은 어느 모로 보나 이를 그대로 믿기 어렵다.
4) B의 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인이 B를 간음할 당시 B가 16세 미만이라는 점에 대한 인식이 있었음을 전제로 한 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵다.
가) 피고인은 수사기관에서 “(B가) 고등학생에서 대학생 정도로 보였습니다.”, “딱 그게 최소한이라고 생각했어요. ‘여기서 더 어리면 완전 미성년자 같은데’ 그런 느낌이었습니다.”라는 등 피고인의 미필적 인식을 어느 정도 의심케 할 만한 진술을 하기는 하였다. 그러나 위 각 진술은 피고인에게 B가 미성년자일지 모른다는 인식이 있었다는 점을 뒷받침하는 근거가 될 수는 있어도, 거기서 더 나아가 피고인에게 B가 16세 미만에 해당한다는 점에 관한 인식이 미필적으로나마 있었다는 근거가 될 수 있다고 단정하기에는 부족하다.
나) 사진으로 확인할 수 있는 B의 모습이 다소 앳되어 보이기는 한다. 그러나 B의 키는 159㎝로서 성인 여성의 평균 키를 기준으로 하더라도 아주 작은 키는 아니다. 2024. 8.경을 기준으로 B의 몸무게는 56㎏이다(다만 B는 이 법정에서 이 사건 당시 몸무게는 그보다 적었다고 진술하기는 하였으나, 키는 당시와 현재가 비슷하다고 진술하였는바, 몸무게 역시 아주 큰 차이가 나지는 않았을 것으로 보인다). 이러한 B의 키와 몸무게를 고려하더라도 피고인이 B가 16세 미만이라는 점을 인식하였을 것으로 단정할 수 없다.
다) 그 밖에 각 수사보고서(피해자 전신사진 첨부, 학원 앞 CCTV 영상 속 피해자 모습)의 경우, 이는 기본적으로 수사기관 내부의 보고와 결재를 위해 작성된 서류이고, 그중 ‘B는 왜소한 체격의 소유자이고, 외모나 말투를 보아도 성인이라고 볼 수 없다’는 기재 부분(증거기록 132쪽)은 담당 경찰관 개인의 의견에 그칠 뿐 아니라, 그 내용을 보더라도 ‘성인이라고 볼 수 없다’는 것이어서, 마찬가지로 B가 16세 미만이라는 점에 관한 피고인의 인식을 긍정하는 근거로 삼기에는 부족하다.
5) 여기에다 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 반대되는 사정들까지 함께 고려하면, 피고인이 성관계 전에 B의 나이를 알고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기는 더욱 어렵다.
가) 이 사건 확인서에는 ‘트위터에서 만나 대화를 하다가 피고인이 오라고 하여 만났다. 피고인에 이끌려 피고인 집으로 가 피고인과 강제로 성관계를 한 다음 학원에 갔다가 귀가했다. 부모님께는 말씀 드리기 어려워서 말하지 않았다’는 내용 다음에 “그 당시(문맥상 피고인을 만나 성관계를 할 당시를 가리키는 것으로 이해된다) 본인(피고인)이 본인 입으로 띠동갑이라고 함.”, “27세 이상으로 본인(B) 추측 중.”이라는 기재가 있다. 위 기재 내용, 이 사건 확인서 전체의 내용과 흐름에 더하여 B가 ‘본인이 본인 입으로’라는 표현을 사용한 것으로 미루어 볼 때 피고인이 B를 대면하여 말했던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 B를 만나기 전에 트위터로 메시지를 주고받으면서가 아니라 B를 만나 성관계를 하였을 무렵 B와 서로의 나이를 말한 것 아닌가 하는 의심이 든다(만나기 전 트위터에서는 B만 나이를 공개하고 피고인은 B를 만난 다음에야 나이를 공개했으리라고는 보이지 않는다). 이러한 사정은 ‘피고인과 만나기 전 트위터로 대화할 때 나이를 말하였다’는 B의 진술과 배치되고, ‘성관계 후 헤어질 무렵 나이를 알게 되었다’는 피고인의 주장에 부합한다.
나) 피고인과 B가 만난 2023. 6. 13.은 화요일로 평일이었다. 피고인과 B는 당일 트위터로 대화를 나누다가 B가 피고인의 집 쪽으로 오게 되어 15:50경 만났다. 즉 B는 중학생이라면 학교수업이 있을 시간에 피고인과 자유롭게 SNS로 대화하고 피고인을 찾아왔다.
다) 피고인은 제1회 경찰 피의자신문에서 B의 나이에 대한 인식에 관한 질문을 여러 차례 받았는데, 위 피의자신문 말미에 ‘트위터 대화 내역을 일부러 삭제한 것은 아닌가요’라는 물음에 대해 “제가 왜 일부러 삭제를 하겠어요. 오히려 복원하고 싶습니다.”라고 진술하며 답답함을 토로하였고, ‘폴리그래프 검사에 응할 의사가 있는지’ 묻는 물음에는 “네, 있습니다. 하겠습니다.”라고 적극적으로 답하였다.
다. 소결론
날) 친한 여 지인들에게 말함.”이라는 내용 다음에 “폰으로 동영상 찍자고 함. 임신해달라며 강요.”라는 내용을 적은 다음 이를 화살표로 ‘피고인과 성관계를 하였다’는 부분과 연결하는 표시를 하였다), 이에 의하면 위 기재는 내용의 흐름상 피고인을 만나 성관계를 할 당시를 가리키는 것으로 보인다.
검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다.