주 문피고인은
무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인과 피해자 B(여, 19세)는 2022년경 연인관계였다가 결별한 사이이다.
피고인은 2024. 9. 20. 약 2년 만에 피해자를 만나 함께 시간을 보낸 후 피해자에게 '집이 멀어 피해자의 집에서 잠만 자고 가겠다'고 말하여 이를 수락한 피해자와 함께 같은 날 22:00경 대전 동구 C건물 ○○○호에 있는 피해자의 집에 갔다.
피고인은 같은 날 22:00경부터 23:00경까지 사이에 피해자의 집에서, 침대에 누워있던 피해자의 바지와 속옷을 벗기고, 피해자가 '하지 말아라.'라고 말하고 피고인의 상체를 밀어내며 저항했음에도, 손으로 피해자의 양팔을 눌러 피해자의 반항을 억압한 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입한 후 3회에 걸쳐 피해자를 간음하였다.
이로써 피고인은 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 피해자의 진술에 의하여도 이 사건 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었다고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 관련법리
1) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적 · 구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다.
범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다.
또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성 · 타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 등 참조).
2) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행 · 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 · 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 · 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인과 피해자는 고등학생이던 2021. 4.경부터 2022. 초순경 까지 교제를 하다 헤어졌고, 피고인이 군 복무 중이던 2022. 11.경 우연히 연락이 닿아 만났을 때 한 차례 성관계를 하기도 하였으나, 일시적인 만남이었을 뿐 다시 교제를 시작한 것은 아니었다.
2) 두 사람은 2023. 5.경부터 다시 인스타그램 메시지(DM, 이하 'DM'이라 한다)로 가끔씩 연락을 주고받다가 2024. 8. 19.경(이하 연도를 특정하지 않으면 '2024년'을 의미한다) 군대 간 남자친구와 헤어진 피해자를 피고인이 위로해주었고, 그 무렵부터는 매일 같이 DM을 주고받으며 서로의 일상을 공유하게 되었다.
3) 나주시에 거주 중이던 피고인은 8. 27. 대전에 있는 피해자에게 "내년 2월까지 청주 갈 일 있을 것 같아서 가면 대전 들릴라구여."라는 메시지를 보냈고, 피해자가 "오옹. 그럼 그 때 봐여."라고 답하여 두 사람은 조만간 만나기로 하였는데, 피해자가 9. 6. 피고인에게 "외로워요. 제가 헤어진지 얼마 안됐잖아요. 그래서 좀 울적해요. 친구들과 이야기해도 뭔가 채워지지 않는 느낌? 그래서 채우기 위해 오빠를 만나야겠어요. 언제 오신다고요? ㅋㅋㅋㅋㅋ"라는 메시지를 보내자, 피고인이 9. 20.에 2박 3일로 가겠다고 하여 당초 예상보다 빠른 시기에 만나게 되었다.
4) 오프라인 만남을 앞두고 DM을 주고받던 중 피해자의 제안으로 피고인이 피해자의 집에서 자고 가기로 하였고, 두 사람은 함께 갈 식당과 카페 등을 물색하거나 집에서 넷플릭스를 보기로 하는 등 만남의 기대 속에 여러 논의를 하였다. 이와 관련된두 사람의 DM 대화내역은 아래와 같다(증 제7호).
5) 피고인과 피해자는 9. 20.에 만나 식사를 하고, 커피숍과 고양이 카페, PC방에 갔다가 인생네컷 사진을 찍은 뒤, 피해자가 아르바이트를 마친 저녁시간에 함께 피해자의 집으로 가서 배달 온 식사를 하면서 술을 마시고 넷플릭스를 시청하였다.
6) 이후 이 사건 공소사실 기재 성행위가 있었고, 피해자는 성관계가 끝난 뒤 곧바로 집을 나가 선배 D에게 이 사건을 알렸으며, D의 권유로 112에 신고하였다.
다. 구체적 판단
위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 성관계에 명시적·묵시적으로 동의하지 않았음에도 성관계에 나아간 이른바 '비동의 간음'을 넘어서, 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 합리적 의 심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 우선, 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 간음 당시 피해자에게 유형력을 행사하여 반항을 억압하였다는 취지의 피해자 진술은 믿기 어렵다.
① 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, "사건 당일 집에서 저녁식사와 술을 같이 먹으면서 넷플릭스를 보던 중 제가 어깨가 아프다고 하자 피고인이 마사지를 해 주겠다고 해서 '안 해줘도 된다, 제가 알아서 하겠다.'라고 했는데도 피고인이마사지를 했고, 바닥에 앉아 마사지를 하던 피고인이 갑자기 저를 공주님 안기로 들어 침대에 엎드린 자세로 눕히고 마사지를 계속 하였다. 그러던 중 갑자기 피고인이 입맞춤을 하길래 고개를 돌려 피했음에도 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗겼고, 돌아누워 피고인의 상체를 밀었는데 피고인이 양손으로 양 팔을 누르며 입맞춤을 하고, 한 손으로 가슴을 만지다가 성기를 삽입하여 간음하였고 '하지 말아라.'라며 피고인의 상체를 밀었음에도 양 팔을 누르고 성행위를 계속하였다. 첫 번째 성관계를 마친 후 침대 밑으로 내려가려는데 피고인이 다시 끌고 와 연이어 두 차례 더 간음하였다."는 취지의 진술을 일관되게 하고 있기는 하다.
② 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 성관계 이전부터 종료시까지 피해자의 반항을 억압하기 위해 행사한 유형력은, 피해자의 거부에도 입맞춤을 하고 바지와 속옷을 벗기고 양손으로 피해자의 양 팔을 누르고 간음하였다는 것이 전부이다.
그런데 당시 피해자는 허리가 고무줄로 된 잠옷바지를 입고 있었는바 피고인은 피해자의 제지에도 불구하고 비교적 강한 힘을 들이지 않고 바지를 벗길 수 있었을 것으로 보인다. 또한 피해자의 법정진술에 따르면, 피고인이 피해자의 허리를 잡고 성기를 삽입하고 그 상태에서 피해자가 피고인의 상체를 밀쳤더니 피고인이 양손으로 피해자의 양팔을 누르고 성관계를 계속하였다는 것인데, 성기를 삽입하기 위해 허리를 잡거나 성행위 도중 양손으로 피해자의 양 팔을 누르는 행위는 일반적인 성관계에서도 충분히 일어날 수 있는 것이고, 이 사건으로 인해 피해자의 양 팔이나 몸에 상처가 발생하지는 않은바, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이 객관적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 해당한다고 보기 어렵다.
③ 피해자는 이 법정에서, "피고인이 성관계 전 마사지를 한다며 바닥에 앉은 자신을 침대로 들어올리거나 억지로 잠옷바지와 속옷을 벗길 때 무서워서 완강히 반항할 수 없었다", "양 팔을 잡고 힘을 가해 눌러서 저를 못 움직이게 했다는 행위 자체에서 저는 공포감과 무서움을 느꼈다."는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 성행위에 이르는 과정에서 피고인이 위협적인 언동이나 행동을 하지 않은 것으로 보이는 점, 평소 피고인과 피해자는 서로 존댓말을 사용하였고 과거 교제 당시 및 헤어진 이후 성관계를 할 때 피고인이 피해자를 억압하여 강압적으로 성행위를 하지는 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 발생 전 피고인이 피해자에게 만나면 마사지를 해주겠다고 하였을때 피해자가 이를 명백하게 거절하지는 아니한바, 피해자로서는 피고인을 만나면 성관계까지는 아니더라도 적어도 마사지를 위한 신체적 접촉이 있을 것임은 예상할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 느꼈던 공포심의 정도에 관한 진술은 다소 과장되었을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 따라서 피해자의 위 진술만으로는 피해자가 다소 강제적인 느낌을 받았을지언정 구체적으로 피고인이 피해자에게 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사하였다고 판단하기 부족하다.④ 피해자가 세 번째 성관계를 마친 직후 피고인이 자신의 몸을 닦는 틈을 타
화장실로 피했다가 곧바로 옷을 입고 집 밖으로 나가, 평소 알고 지내던 학교 선배인 D에게 울면서 연락을 하고 이윽고 경찰에 신고한 사실은 인정된다. 그러나 피해자의 당시 신고내용이 "동의 없이 성관계가 이루어졌다."는 것일 뿐인 점, D이 사건 당시 피해자에게 들은 내용도 "하기 싫었는데 그 사람이 억지로 힘으로 해서 했다."는 것인 점(D에 대한 증인신문 녹취서 요지 4면) 등에 의하면, 사건 직후 나타난 피해자의 위 행동만으로 피고인이 피해자를 항거불능 상태에서 간음하였다고 단정하기 어렵다.
2) 설령 피해자의 관점에서 피고인의 행위가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 인식되었다 하더라도, 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 보기 어렵다.① 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 입맞춤을 하고 피해자의 허리를 잡고 성기를 삽입한 뒤 피해자의 양 팔을 잡아 누른 채 성교를 하였다고 하더라도, 이는 일반적인 성관계의 모습에서 벗어나는 것이라고 보기 어려우므로, 이 과정에서 피해자가 피고인의 힘을 다소 강하게 느꼈다고 하더라도 피고인에게 피해자의 반항을 제압하기 위한 폭행 또는 협박의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
② 피해자는 이 법정에서 "이 사건 전후로 피고인의 키스를 고개를 돌려 피하거나 첫 번째 성행위시 피고인의 가슴을 밀치며 하지 말라고 하였으며, 침대 밑으로 내려가려고 한 행동으로 거부의사를 충분히 밝혔다고 생각한다."고 진술하였고, 위 진술내용 외에 거부의사로 표시될 수 있는 피해자의 행동은 두 번째 성행위 당시 '하지마.'라고 작게 말한 것이 있다.
그러나 이 사건 발생 약 한달 전부터 두 사람이 주고받은 DM 내용을 보면 서로에게 이성적 호감이 있는 상태였던 것으로 보이고, 설령 피해자가 피고인에게 이성
적 호감이 없었다 하더라도 피해자가 먼저 '외로우니 만나자'고 하고 자신의 집에서 자고 가라고 하거나, 만나면 마사지를 해주겠다는 피고인에게 명백한 거절을 하지 않았다는 점에서 피고인으로서는 피해자 역시 자신에게 호감이 있다고 충분히 오해할 수 있었던 것으로 보인다.
이러한 상황에서 피해자 주장 정도의 비교적 소극적인 거절의 의사표시 있었다 하더라도, 피고인이 '비동의간음'을 넘어 피해자의 반항을 억압할 만한 유형력을 행사한다는 인식과 의사를 가지고 이 사건 성행위에 나아겠다고 단정하기는 어렵다. 특히 2022. 11.경에도 두 사람이 교제하지 않는 상태에서 만나 자연스럽게 성관계에 이르게 된 경험이 있고, 이 사건 당시 피해자가 소리를 지르거나 몸부림을 치는 방식으로 강한 저항을 하지는 않았다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.
나아가 피고인은 "피해자가 후배위로 성행위를 할 때(피해자가 말하는 두 번째 성행위임) '하지마'라고 작게 말한 사실은 있으나, 과거에도 피해자가 후배위로 성행위를 하는 것을 싫다고 한 적이 있어 해당 체위를 거부하는 것으로 알고 자세를 바꾸어 성관계를 계속하였다."고 주장하고 있는바, 위와 같은 피고인의 주장이 완전히 납득하지 못할 것도 아니다.
③ 한편 이 사건 직후 피해자의 선배 D이 피고인에게 "그 쪽이 술을 드시고 B에게 키스를 하고 그 다음에 뭐 안좋게 이야기하면 성폭행 하셨잖아요. 그쵸?"라고 묻자 피고인이 "죄송합니다."라고 대답한 사실은 인정된다.
그러나 피고인은 성관계를 마친 직후 피해자가 집을 나갔을 때 곧바로 집을
나간 피해자를 나온 것으로 보이고 D이 피해자로부터 피고인을 분리시키자 피해자 집 근처에 그대로 있다가 경찰의 전화를 받고 현장으로 되돌아오는 등 현장을 이탈하지 않고 있었던 점, 피고인은 신고를 받고 출동한 경찰관에게 이 사건에 관하여 "피해자가 몸을 밀치며 거부하는 듯한 행동을 하기는 하였으나 격렬하게 거부하지는 않아 성관계를 허락하는 것으로 알고 성관계를 했다."고 진술한 점 등에 의하면, 피고인이 이 사건 범행을 인정하는 듯한 진술을 한 취지는 피해자의 의사에 반하는 성관계, 즉 '비동의간음'을 한 점을 인정하는 말로 해석되고, 이를 이유로 피고인이 강간의 고의로 피해자의 반항을 억압할만한 유형력을 행사한 사실을 인정하였다고 단정할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
