송파 강제추행전문 변호사 – 피해자 진술 번복에 의한 강제추행 무죄 판결 사례

주            문
피고인은 무죄.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이            유
[공소사실에 관한 판단]
1. 공소사실
피고인은 제주시 B건물 지하에 있는 ‘C’의 업주이고, 피해자 D(여, 33세, 베트남 국적)는 위 주점에서 약 1개월간 근무한 종업원이다.
피고인은 2023. 2. 11. 06:53경 제주시 B건물 부근에서 퇴근한 피해자와 함께 길을 걷던 중 피해자에게 “D야, 한번 할까?, 같이 한번 할까?”라고 말하면서 어깨동무를 하듯이 피해자를 감싸 안고, 피해자를 뒤에서 껴안는 등 강제추행하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나, 피해자와 평소 편한 관계라서 친밀감을 표시한 것에 불과하므로 강제추행이라고 볼 수 없다.
3. 판단
이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거는 피해자에 대한 경찰 진술조서가 유일하다. 그런데 피해자가 이 법원에 증인으로 출석하지 않았으므로 형사소송법 제314조에 따라 위 경찰 진술조서에 증거능력을 인정할 수 있는지에 대해 살펴본다.
가. 관련 법리
1) 형사소송법 제314조에서는 ‘공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 진술내용이나 조서 또는 서류 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).
2) 형사소송법 제314조가 참고인의 사망 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조).
나. 구체적인 판단
이 사건 피해자가 소재불명 등을 이유로 이 법원에 증인으로 출석하지 못하였다. 이는 형사소송법 제314조 본문의 ‘사망․질병․외국거주․소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당하므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 피해자에 대한 경찰 진술조서를 증거로 할 수 있다.
그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 및 변호인에게 반대신문의 기회를 부여할 필요가 없을 만큼 피해자 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피해자에 대한 경찰 진술조서에 대한 증거능력을 인정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 피해자 진술의 요지
피해자는 경찰에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 제40 내지 42쪽).

2) 특신상태 증명 여부
① 피해자는 2023. 11. 7. 이 법원에 ‘사실 피고인과 사귀는 사이는 아니지만 친한 동생이다. 성범죄는 아니니 선처해 주기 바란다.’라는 내용의 탄원서를 제출하였다(2023. 11. 10. 자 변호인 의견서 첨부 증 제5호 탄원서). 위와 같이 피해자는 이 법원에 당시 피고인으로부터 추행을 당하지 않았다는 의사를 밝히며, 기존 경찰 진술을 스스로 번복하였다.
② 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하자 화가 나 강제추행을 당하였다고 허위 고소할 만한 동기나 이유가 충분히 인정될 수 있다. 즉, 피해자는 과거 피고인 운영의 유흥주점에서 아르바이트를 하여 번 돈으로 카지노에서 도박을 하였고, 도박자금이 부족하면 피고인으로부터 돈을 빌리기도 하였다. 피해자가 카지노에서 도박하는 일이 지속되자 피고인은 피해자에게 도박을 하지 말라고 여러 차례 이야기하였다. 이 사건 당일에도 피고인과 피해자는 유흥주점에서 나와 아침 식사를 하기 위해 이동하고 있었는데 피해자가 또 다시 피고인에게 카지노 갈 돈을 달라고 하자 피고인이 화가 나 피해자를 폭행한 것으로 보인다. 피해자가 이 법원에 제출한 탄원서의 내용 중에도 ‘피고인으로부터 폭행을 당해 너무 화가 나서 고소장을 제출하였다.’라는 내용도 확인된다.
③ 피해자가 처음에는 강제추행에 대해서 언급하거나 문제 삼지 않다가 강제추행을 문제 삼은 경위가 석연치 않다. 그 경위를 살펴보면 다음과 같다.
피해자는 처음에는 강제추행에 대해 언급하거나 문제 삼지 않았다. 즉, 피해자가 사건 당일 피고인에게 보낸 위챗 메시지, 경찰에 제출한 고소장과 합의서 내용에는 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 내용만 있을 뿐 추행을 당하였다는 내용은 없었다. 구체적인 내용을 살펴보면, ㉠ 피해자는 사건 당일 피고인에게 ‘머리가 너무 아프다. 너가 나를 얼마나 심하게 때렸는지 기억 안 나니? 넌 내 머리와 얼굴을 너무 많이 때렸다. 경찰서에서 만나자.’라는 위챗 메시지를 보냈다(2023. 11. 10. 자 변호인 의견서 첨부 증 제2호 위챗 메시지). ㉡ 피해자는 이 사건이 발생한 지 2일 후인 2023. 2. 13. 경찰에 피고인을 고소하였다. 고소취지는 피고인을 ‘폭행 및 강간미수’로 처벌해 달라는 것이고, 고소내용은 ‘일을 마치고 퇴근을 하려고 하는데 피고인이 모텔에 가서 섹스하자고 하였다. 모텔 근처에서 안 한다고 하니까 폭행하였다. 피고인으로부터 주먹과 발로 폭행을 당하였다.’라는 것이다. 피해자는 고소장에 폭행 당한 부위를 촬영한 사진과 폭행으로 안면부에 타박상을 입었다는 상해진단서를 첨부하였다(증거기록 제3쪽).
그런데 피해자는 경찰에 출석해서 진술하는 과정에서 경찰로부터 강간미수로 처벌이 어렵다는 말을 듣자 그제야 피고인을 강제추행으로 처벌해 달라며 피고인의 추행 사실에 대해 진술하였다. 즉, 피해자는 2023. 2. 20. 경찰에 출석하여 진술하는 과정에서, 경찰이 ‘고소장에 기재된 내용 중 폭행에 대해서는 확인되지만 강간미수로 보기에는 충분하지 않다. 대한민국 법에서는 강제추행이나 간음약취 등에 대해서 처벌하고 있다.’라고 이야기하자, 피해자는 ‘피고인이 성관계를 갖자고 정확하게 말하지 않아서 고소장에 기재한 모텔 가서 섹스하자는 부분은 취소하고 싶다. 피고인이 거부하는데도 계속 저를 끌고 갔던 것과 계속 거부하니까 저를 때린 것은 사실이다. 고소장에 기재한 강간미수는 취소하고 강제추행으로 처벌해 달라.’고 진술하였다(증거기록 제40쪽).
피해자는 위와 같이 진술을 한 이후 다시 경찰에 강제추행에 관한 언급은 하지 않은 채 ‘이 사건으로 2주간의 치료를 요하는 상처를 입었지만, 피고인으로부터 치료비 명목으로 400만 원을 받고 원만히 합의하였다.’라는 취지의 합의서를 제출하였다(증거기록 제124쪽).
3) 소결
위와 같이 피해자의 경찰 진술조서에 대해 형사소송법 제314조에 따른 증거능력을 인정할 수 없는 이상, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4. 가정적 판단
형사소송법 제314조에 따라 피해자에 대한 경찰 진술조서에 증거능력을 인정할 수 있는 경우를 가정하여 살펴본다.
가. 관련 법리
강제추행죄에 있어서 ‘추행’이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
나. 인정 사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음을 알 수 있다.
① 피해자는 베트남 국적의 여성으로 이 사건 당시 나이는 33세였다. 피해자는 피고인 운영의 유흥주점에서 아르바이트를 하면서 피고인을 처음 알게 되었다. 피해자는 2022. 7.경 위 유흥주점에서 1~2개월 정도 일한 것으로 보인다.
② 피고인과 피해자가 2022. 11. 11.경부터 이 사건이 발생한 2023. 2. 11.경까지 통화한 내용 중에는 ㉠ 피해자가 피고인을 ‘오빠’라고 부르며 편하게 통화하는 내용, ㉡피고인이 피해자에게 “오늘 한번 할까?”라고 묻자 피해자가 “뭐? 얼마? 100만?”이라고 답변하며 성관계에 대해 농담하는 내용, ㉢ 피해자가 피고인에게 “알았어. 고마워. 사랑해”라고 말하는 내용, ㉣ 피해자가 피고인의 모친 장례식장에 오겠다는 내용, ㉤ 피고인이 피해자의 건강을 걱정하는 내용, ㉥ 피고인과 피해자가 쉬는 날 만나기 위해 약속을 잡는 내용 등이 확인된다(2023. 11. 10. 자 변호인 의견서 첨부 증 제1호 녹취록).
③ 피고인과 피해자가 2022. 7. 13.경부터 이 사건이 발생한 2023. 2. 11.경까지 위 챗 어플리케이션으로 대화한 내용 중에는 ㉠ 피해자가 피고인에게 “이번 주 금요일에 다시 만나요. 사랑해”라고 보낸 내용, ㉡ 피고인이 피해자에게 “내일 한번 하자, 섹스”라고 보낸 내용, ㉢ 피고인의 모친이 사망하자 피해자가 피고인을 위로해 주는 내용, ㉣ 피해자가 교통사고를 당하자 피고인이 걱정해 주는 내용, ㉤ 피고인이 피해자에게 돈을 빌려주는 내용 등이 확인된다(2023. 11. 10. 자 변호인 의견서 첨부 증 제2호 위챗 메시지).
④ 이 사건 당일 피해자는 피고인을 만나기 위해 피고인 운영의 유흥주점에 찾아왔고, 다른 일행들과 함께 술을 마셨다. 술을 다 마신 후 피고인과 피해자는 주점에서 나와 아침 식사를 하기 위해 길을 걷게 되었는데, 그 과정에서 피고인이 어깨동무를 하듯이 피해자를 감싸 안거나 뒤에서 껴안았던 것으로 보인다.
다. 구체적인 판단
피해자에 대한 경찰 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 가정하더라도, 피해자의 경찰 진술은 신빙성이 없어 그대로 믿기 어렵고, 그 이외에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 피해자로 하여금 성적 수치심이나 불쾌감을 느끼게 하는 등 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 위 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같이, 피해자가 스스로 기존 경찰 진술을 번복하는 등 피해자 진술에 일관성이 없는 점, 그 당시 상황에 비추어 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 충분해 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 경찰 진술은 신빙성이 없어 믿을 수 없다.
② 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피해자에게 어깨동무를 하거나 껴안는 행동을 한 것은 평소 피해자와 편하게 지냈기 때문이다. 평상시에도 피해자와 거리낌 없이 껴안고 한다. 그냥 오빠 동생처럼 편한 관계라서 그런 행동을 한 것이지, 피해자를 추행하려고 그런 행동을 한 건은 아니다(증거기록 제89, 92쪽).’라고 진술하였다.
③ 피고인과 피해자 간의 통화 내용과 위챗 대화 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인과 피해자는 주점 밖에서 따로 만나 식사를 하거나 성관계를 하는 등 매우 친밀한 관계였던 것으로 보이므로 피고인의 행위로 인해 피해자가 성적 수치심이나 불쾌감을 느꼈다고 보이지 않는다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[부착명령청구에 관한 판단]
1. 부착명령청구 원인사실
피고인은 성폭력 범죄전력이 2회 있음에도 재차 이 사건 성폭력범죄를 저지른 사람으로, 이 사건 범행의 경위, 수법, 전과 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
2. 판단
전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호는 ‘법원은 특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우는 제외한다)ㆍ면소ㆍ공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 부착명령청구의 대상 범죄인 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.