주 문원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 D, E에 대한 강제추행의 점은 각 무죄.
위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 이 사건 공소사실과 같이 피해자들을 추행한 사실이 없다. 그럼에도 신빙성 없는 피해자들의 각 진술에 근거하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 6개월의 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실 중 D, E에 대한 강제추행의 점
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2022. 6. 29. 22:30경부터 다음 날 01:00경 사이 통영시 B건물 C호에서, 피해자 D(여, 20세)의 왼쪽에 앉아 술을 마시던 중 갑자기 손으로 위 피해자의 브래지어 위쪽 등을 아래위로 쓰다듬은 후 엉덩이 좌우로 쓰다듬고, 주방에서 음식을 데우면서 그곳에 앉아 있던 피해자 E(여, 20세) 왼쪽 옆으로 이동한 다음 오른손으로 갑자기 위 피해자의 등과 엉덩이를 만져 피해자들을 각 강제추행하였다.
2) 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 더하여 당심에서 진행한 D, E에 대한 각 증인신문결과에 의하여 인정될 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 D, E를 각 강제추행하였다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
가) 이 사건 공소사실 중 D에 대한 강제추행의 점에 관한 판단
(1) D가 피고인을 범인으로 특정하게 된 근거가 빈약하다.
(가) 이 사건 직후 현장에 출동한 경찰이 작성한 입건전조사보고서(피해자 진술등)에는 "D는 술에 취한 상태로 경찰관 질문에 대해서 동문서답하는 등 정확히 답변하지 않고 횡설수설하였으며, 피고인이 자신의 엉덩이를 만진 사실은 있으나 정확한 상황은 기억나지 않는다면서 자필 진술서 작성도 하기 어려울 정도로 취한 상태에서 추후 경찰서에 출석하여 진술하겠다고 하여 진술서를 작성하지 못하였다"고 기재되어 있다(증거목록 순번 3, 기록 9쪽). 112신고사건처리표에도 "피해자 D는 피고인이 자신의엉덩이를 만졌다고 진술하였으나 술에 취하여 정확한 상황이 기억나지 않는다고 함"이라고 기재되어 있다(증거목록 순번 5, 기록 14, 15쪽). 경찰 출동 직후인 2022. 6. 3001:20경에 E, F는 자필 진술서를 작성하였으나, D의 자필 진술서는 작성되지 않았다. 이를 종합하면, D는 이 사건 당시 정확한 상황이 기억나지 않고 진술서를 작성하지 못할 정도로 만취 상태에 있었던 것으로 보인다.
(나) D는 이 사건으로부터 약 5개월이 지난 2022. 11. 22. 수사기관에서 '추행을 한 사람은 내 왼쪽에 앉아 있었는데, 등쪽 브래지어 위치에서 아래위로 쓰다듬듯이 만지고, 엉덩이는 좌우로 쓰다듬듯이 만졌다. 추행을 한 사람은 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 6, 기록 43, 45쪽).
(다) D는 원심에 이어 당심에서도 '추행 이후 자리를 피해서 화장실에 가 있었다가 밖에 나가서 휴대전화로 G을 밖으로 불러냈고, 본인을 만진 남자를 다시 보지는 못하였다'는 취지로 진술하였다(공판기록 121 내지 124쪽, D에 대한 당심 증인신문 녹취서 6쪽).
(라) 그런데 D는 피고인을 범인으로 특정한 경위에 대하여 당심에서 '피고인의 인상착의는 기억나지 않는다'고 하면서도, '내 옆에 앉아 있는 피고인의 얼굴을 보았기 때문에 피고인을 범인으로 기억하고 있다'는 취지로 진술하였다(D에 대한 당심 증인신문 녹취서 3, 6, 7쪽). 앞서 본 바와 같이 D는 이 사건 당시 만취한 상태였고, 본인을 추행한 사람이 기억나지 않는다거나 추행 이후 본인을 추행한 사람을 보지 못하였다는 취지로 진술하였는데, 당심에서 범인의 인상착의 등 객관적인 특징을 제시하지 않고 단순히 피고인의 얼굴을 보았다는 이유로 피고인을 범인으로 지목하였다.
(마) D는 이 사건 당시 F로부터 '니 옆에 있던 사람이 나도 만졌다'고 들었다고 한다(D에 대한 당심 증인신문 녹취서 7쪽). 위 (라)항 기재 D의 진술과 종합해 보면 D가 추행 피해를 당할 당시 피고인이 D 옆에 앉아 있었다는 점이 범인 특정의 근거가 된 것인데, 증인들의 진술에 의하면, 이 사건 당시 피고인 일행의 남성과 D 일행의 여성 여러 명이 섞여서 놀고 있었고 자리 배치도 계속 바꾸었던 것으로 보인다. D는 원심에 이어 당심에서도 '이 사건 당시 본인은 검은색 소파와 나무 의자의 중간쯤에 앉아 있었고, 피고인은 본인의 왼쪽에 앉아 있었다'고 진술하였다(공판기록 126쪽, D에 대한 당심 증인신문 녹취서 7쪽). 그러나 F는 원심에서 '피고인과 D는 부엌 쪽 기다란 나무 의자에 앉아 있었다'고 진술하였고(공판기록 89쪽), 'D가 추행 피해를 당하는 것을 모르고 놀고 있었고, D가 방 밖으로 나간 후 G이 보낸 인스타그램 다이렉트 메시지를 보고 이를 알게 되었다'는 취지로 진술하였다(공판기록 89, 91, 92쪽). 이와 같이 이 사건 당시 피고인과 D 일행이 계속 자리를 바꾸었고 자기 배치에 대한 D와 F의 진술이 일치하지 않으며 F가 D의 추행 피해 당시 이를 인지하지 못하였던 점을 고려하면, D의 추행 피해 당시 피고인이 D 옆에 앉아 있었는지 분명하지 않다. 결국 D가 F로부터 피고인이 추행을 하였다는 이야기를 듣고 본인도 피고인을 범인으로 지목했을 가능성을 배제할 수 없고, 당시 술자리 상황을 고려하면 D가 누군가로부터 추행을 당하였더라도 범인이 피고인이 아닐 가능성에 대한 합리적인 의심도 남는다.
(2) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 E의 진술은 신빙성이 없다.
E는 최초 진술서에 "그 남자가 제 친구인 D 엉덩이를 쓰다듬는 것을 보았습니다."라고 작성하여 수사기관에 제출하였는데(증거목록 순번 1, 기록 4쪽), 수사기관에서는 'D에 대한 추행을 직접 보지는 못하였고, 그 남자가 친구들을 만졌다는 것을 메시지로 주고 받고 피고인 일행 남자들을 보낸 후 서로 얘기하면서 알게 되었다'는 취지로(증거목록 순번 8, 기록 75쪽), 원심에서는 'G으로부터 D에 대한 추행사실을 들었다'는 취지로 진술을 번복하였다(공판기록 84, 85쪽). 그런데 G도 D의 추행 피해를 목격하지 못했고 D로부터 들었을 뿐이다. 이러한 E의 진술은 일관되지 않아 신빙성이 없고, 증명력도 낮다.
(3) D의 진술은 믿기 어렵거나, D의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.
D는 원심에서 '추행을 한 남자가 브래지어 있는 끈 있는 곳을 쓰다듬고 손이 아래로 내려가 엉덩이 윗부분까지 내려갔다'는 취지로 진술하였고(공판기록 121쪽), 당심에서 '누군가 본인 등과 엉덩이를 만졌다'는 취지로 진술하였다(당심 D에 대한 당심 증인신문 녹취서 2쪽). 그런데 G은 수사기관에서 '이 사건 당시 D가 '내 옆에 있는 남자가 엉덩이를 만지고 어깨동무를 하는 척하면서 가슴을 만졌다'고 하였다'는 취지로 진술하였고(증거순번 13, 기록 110쪽), 원심에서도 'D가 어깨, 가슴, 엉덩이를 만졌다고 이야기하였다'는 취지로 진술하였다(공판기록 144쪽). 추행부위에 관한 진술은 범죄사실에 관한 신빙성 판단의 주요하고도 본질적인 것인데, 이에 관한 D와 G의 진술은 일치하지 않는다. 또한, G은 원심에서 '이 사건 당시 나는 취하지 않은 상태였고, 목격한 것과 피해자들로부터 들은 이야기를 기억하고 있다'고 진술하여 그 진술의 신빙성은 높은 반면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 만취한 상태였던 D의 진술은 그에 비해 신빙성이 떨어진다.
나) 이 사건 공소사실 중 E에 대한 강제추행의 점에 관한 판단
(1) E가 피고인을 범인으로 특정하게 된 근거가 빈약하다.
(가) E는 수사기관에서 "추행을 당한 이후에 놀라서 벌떡 일어나 자리로 돌아왔다"고 진술하였다(증거목록 순번 8, 기록 73쪽). E는 원심에서도 "본인이 혼자 전자레인지에 갔을 때 피고인이 따라와서 본인의 엉덩이를 만져서 바로 자리로 돌아왔다"고 진술하였다(공판기록 83쪽). 그런데 E는 원심에서 "본인의 엉덩이를 만진 사람이 피고인이 확실한가요?"라는 질문에 "그거는 잘···. 애들 말로는 다 피고인이 그랬다고 해서 들어보면 다···."라고 하여 확신이 없는 듯 진술하였다가, "본인의 기억에도 피고인이맞다"고 진술하였다(공판기록 85쪽). E는 당심에서 "누군가 만진 다음에 본인이 벌떡 일어나서 뒤를 돌아봐 피고인의 얼굴을 확인하였다. 본인은 추행 직후 자기 자리로 돌아왔다. 본인을 만진 사람도 자리로 돌아온 것 같은데, 그 자리는 기억이 나지 않는다."고 진술하였다(E에 대한 당심 증인신문 녹취서 2, 3, 9, 10쪽).
(나) 그런데 E도 D와 마찬가지로 피고인의 얼굴을 보았다고 하면서도 범인의 객관적인 특징을 정확하게 기억하지 못하고 있고, 범인이 부엌에서 추행을 한 후 어떤 자리로 돌아갔는지도 기억나지 않는다고 진술하였다. 위에서 살핀 바와 같이 피고인 일행과 피해자 일행이 섞여서 자리를 계속 바꾸었던 점까지 고려하면, E가 F로부터 피고인이 추행을 하였다는 이야기를 듣고 본인도 피고인을 범인으로 지목했을 가능성을 배제할 수 없고, E가 누군가로부터 추행을 당하였더라도 범인이 피고인이 아닐 가능성에 대한 합리적인 의심도 남는다.
(다) F는 원심에서 '피고인이 E와 부엌에 있다가 본인 옆으로 왔다'는 취지로 진술하였는데, 그 과정에 대하여 "제 생각에는 아마 E랑 잠깐 주방에 갔다가 그러다가 자리가 이렇게 이동된 것 같아요."라고 진술하였다(공판기록 89, 90쪽). F의 진술은 확신 없는 추측성 진술에 불과하여, 그것만으로 E와 함께 부엌에 있었던 사람이 피고인이었다고 단정할 수 없다. G도 원심에서 'E를 따라 부엌에 온 남자가 피고인인지는 모르겠고 얼굴은 기억나지 않는다'고 진술하였다(공판기록 148쪽).
(2) F, G의 진술도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.
F는 원심에서 '피고인이 부엌에서 E와 함께 있는 것을 보았지만, 피고인이 E 를 추행한 것을 보지 못하였다'는 취지로 진술하였다(공판기록 89, 95쪽). G도 E와 함께 부엌에 있었다고 하면서도 추행사실을 목격하지는 못했다고 진술하였다(공판기록147, 148쪽).
(3) E의 진술은 믿기 어렵거나, E의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.
(가) E는 원심과 당심에서 "이 사건 당시 나 혼자 부엌에 갔다"고 진술하였다(공판기록 71, 83쪽, E에 대한 당심 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 G은 수사기관에서 '나와 E는 주방에 요리하려고 갔는데 어떤 남자가 따라왔다. 내가 요리를 하는 사이에 E와 그 남자는 내 뒤에 있었는데, 이후에 E가 '그 때 내 엉덩이를 만졌다'고 말했다. E에 대한 추행사실을 직접 목격하지는 않았다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 13, 기록 110, 111쪽). G은 원심에서도 '나와 E는 주방에 요리하려고 간 사실은 확실하게 기억한다. 그 때 어떤 남자가 따라왔는데 그 남자의 얼굴은 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하였다(공판기록 147, 148쪽). 이 부분 사건 당시 상황에 대한 E와 G의 진술은 일치하지 않는다.
(나) 앞서 본 바와 같이 E는 D에 대한 강제추행 사실에 대하여 '피해사실을 직접 목격하였다'고 하였다가 '제3자를 통해 들었다'고 진술을 번복하여 그 신빙성이 떨어진다.
나. 이 사건 공소사실 중 F에 대한 강제추행의 점
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2022. 6. 29. 22:30경부터 다음 날 01:00경 사이 위 제2의 가. 1)항 기재 장소에서, 피해자 F(여, 20세) 옆으로 다가간 후 갑자기 손으로 위 피해자의 엉덩이를 만져 위 피해자를 강제추행하였다.
2) 구체적 판단
원심이 설시한 이유를 당심에서 진행한 D, E에 대한 각 증인신문결과를 포함한 이 사건 전체 기록과 면밀히 대조하여 살펴보아도, 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 위 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
가) F의 진술은 일관되어 신빙성이 있다.
(1) F는 최초 진술서를 작성하였을 때부터 원심 법정에서 진술할 때까지 일관되게 '피고인이 본인의 엉덩이를 만졌다'는 취지로 진술하였다(최초 진술서를 작성하였을 당시 F의 이름은 L이였다).
(2) F가 이 사건 직후 최초 진술서를 작성할 당시 술을 마신 상태이기는 했다. 그러나 F의 진술서는 E의 진술서와 달리 첨언 부호(A 또는 V)가 없고, 문장의 정렬과끝맺음도 일관되어(증거목록 순번 2, 기록 6쪽), 이 사건 당시 F는 만취하여 진술서를 작성하지 못한 D 및 E보다 비교적 명료한 의식을 가지고 있었던 것으로 보인다. E도 당심에서 'F가 제일 안 취했던 것 같다'고 진술하였다(E에 대한 당심 증인신문 녹취서12쪽).
(3) F는 최초 진술서를 작성하였을 때부터 원심 법정에서 진술할 때까지 일관되게 '본인에 대한 추행 직후 피고인에게 왜 만지냐며 항의하였다'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 2, 7, 기록 6, 58쪽, 공판기록 89쪽). 피고인의 일행인 I, K도 원심에서 '여자 중 1명이 왜 만지냐며 항의하였다'는 취지로 진술하였는데(공판기록 154, 155,169, 170쪽), 이는 F의 진술과 주요 부분에서 일치한다[특히 K은 "누구를 만지는 것에 대해서 항의를 했나요?"라는 질문에 "자기를 만지는 것에 대해서요."라고 답하였는데(공판기록 170쪽), 이는 F가 친구인 D나 E가 아닌 본인에 대한 추행에 대해 항의하였다는 것을 추단케 한다]. 이는 추행 피해 직후 항의하지 않은 채 자리를 이동하여 범인특정의 근거가 부족한 D, E 부분과 다른 점이다.
나) 피고인의 범행을 직접 목격한 사람이 없다고 해도 F 진술의 신빙성이 떨어지지 않는다.
G은 F에 대한 추행 당시 D와 함께 밖으로 나간 상태였으므로, G이 이를 보지 못하였다는 진술은 이 부분 판단에 영향을 미치지 못한다(공판기록 142 내지 144쪽). H은 수사기관과 원심 법정에서 '피고인이 피해자 일행에게 어깨동무하고 허리를 감싸는 것을 보았는데 엉덩이를 만지는 것은 보지 못하였다'는 취지로 진술하였는데(공판기록 100, 101쪽), 이는 당시 앉아 있었던 위치가 사각지대에 있었다거나 당시 여러 사람이 술을 마시면서 어수선한 상황이었다는 점을 고려하면 납득하지 못할 바 아니다. 또한 I, K, J은 피고인의 친구들로 피고인에게 불리한 사실을 진술하지 않았을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 피고인의 범행을 직접 목격한 사람이 없다고 하여 이를 두고 경험칙에 반한다거나 F의 진술의 신빙성을 낮다고 평가할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 일부 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결 중 위 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 원심판결은 위 무죄 부분을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하고, 이를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다).
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실
이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제2의 나. 1)항 기재와 같다.
증거의 요지
1. 피고인의 당심 일부 법정진술
1. 증인 F의 원심 법정진술
1. 112신고사건처리표
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제298조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 공개 · 고지명령 및 취업제한명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 재범의 위험성, 범행의 내용과 경위, 범행의 방법과 결과 및 죄의 경중, 범죄전력, 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 아동 · 청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
양형의 이유
이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 불쾌감을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 그러나 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가. 1)항 기재와 같고, 이는 위 제2의 가. 2)항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
