송파 강제추행 변호사 – 미성년자의제강제추행 징역 실형 선고된 이유

이            유

범죄사실
피고인은 2014. 3.경부터 2016. 11.경까지 ○○초등학교에서 체육수업 보조, 씨름 지도 등을 하던 사람이다.
1. 피고인은 2016. 10. 29. 오후경 제주시 B에 있는 ○○초등학교 체육관 안에서, 친구들과 티볼 연습을 하다가 지쳐 그곳 매트리스에 누워 있는 피해자 C(가명, 여, 12세)가 나이에 비해 키가 크고(약 167cm) 성숙한 체형이라 욕정을 느껴 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자의 옆에 나란히 누운 후 춥다는 핑계로 주변에 있던 여러 점퍼들로 피해자의 목에서부터 허벅지까지 덮은 다음 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안까지 집어넣고 피해자의 가슴을 수회 주물러 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
2. 피고인은 2016. 11. 초순 2교시 후 중간놀이시간경 전항과 같은 장소에서, 피해자가 놀러와 피고인의 옆에 앉자 욕정을 느껴 피해자를 추행하기로 마음먹고 춥다는 핑계로 피고인의 검정색 롱패딩 점퍼로 피해자의 목에서부터 허벅지까지 덮은 후 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안까지 집어넣고 피해자의 가슴을 수회 주물러 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
3. 피고인은 2016. 11. 중순 2교시 후 중간놀이시간경

위 제1항과 같은 장소에서, 친구와 배드민턴을 치다가 지쳐 그곳 매트리스에 앉아 있는 피해자를 보고 욕정을 느껴 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자의 옆에 앉아 주변에 있던 패딩 점퍼로 피해자의 배에서부터 무릎 아래까지 덮은 후 피고인의 손을 피해자의 팬티 안으로 집어넣고 피해자의 음부 근처를 수회 쓰다듬어 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
4. 피고인은 2016. 11. 19. 17:40경부터 같은 날 18:10경까지 사이에 위 제1항과 같은 장소에서, 토요일에 혼자 체육관에 찾아온 피해자를 보고 욕정을 느껴 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자로 하여금 체육관의 불을 끄게 하고 매트에 앉으라고 한 후 피해자의 뒤에 앉은 다음 피해자의 상의를 가슴 위로 올리고 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안까지 집어넣어 피해자의 가슴을 수 회 주물러 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
증거의 요지
1. 2016. 11. 21.자, 2016. 12. 8.자, 2017. 3. 31.자 각 피해자 진술녹화CD에 수록된 피해자의 진술
1. D, E, F에 대한 각 경찰 진술조서
1. 경찰 내사보고(피해자와 피혐의자가 주고받은 G 메시지 등 첨부) 및 G 메시지, 경찰 수사보고(피해자 상대 재현) 및 관련 사진, 경찰 수사보고(사건 당시의 일몰 시간 확인) 및 일출, 일몰 시간표, 경찰 수사보고(피의자 주장과 배치되는 CCTV 영상 분석 결과)
1. 상담록, CCTV 영상 사진
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제305조, 제298조, 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 피고인 및 변호인의 주장
가. 범죄사실 제1 내지 3항에 관하여, 피고인은 피해자를 비롯한 학생 여러 명과 함께 매트에 누워서 대화를 하거나 핸드폰 게임을 한 사실은 있으나, 자신의 손을 피해자의 옷 속에 넣어서 피해자의 가슴이나 음부 근처를 만진 사실이 없다.
나. 범죄사실 제4항에 관하여, 피고인은 피해자에게 체육관에 오지 말라는 취지로 말하였음에도 피해자가 찾아와 체육관에 함께 있었던 사실은 있으나, 피해자의 가슴을 주무르는 등 추행한 사실은 없다.
2. 관련 법리
증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해 사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조).
또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).
3. 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 판시 각 범죄사실에 대한 피해자의 진술은 신빙할 수 있고, 피해자의 진술을 토대로 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같은 범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
가. 사건의 인지 및 신고과정
피해자는 2016. 11. 19. 14:00경 학원에서 단체로 영화를 관람한 후 같은 날 17:00경 자신의 어머니인 D에게 G 메시지로 '친구와 학교 앞 H에서 사진을 찍고 학교에서 놀다 간다'고 알렸다. D는 일을 마치고 차를 운전하여 집으로 돌아가다가 피해자를 데리고 가려고 우선 H에 갔으나 피해자가 없어서 피해자에게 전화를 하였고, 피해자는 '학교에 있다'고 말하였다. D는 차를 운전하여 학교로 갔으나 피해자가 보이지 않아 다시 피해자에게 전화를 하였고, 피해자는 '학교 운동장에 있다'고 하면서 D에게 '학교 어디야?'라고 물었다. 그로부터 1분 정도 후에 피해자는 학교 체육관으로 가는 길 쪽에서 혼자 나왔고, D는 '친구가 어디 있냐'고 물었다. 피해자는 '친구가 아직 운동장에 있다'고 말하였고, D는 피해자에게 '날이 어두워져서 위험하니까 친구에게 나오라고 전화해'라고 말하였다. 그런데 피해자가 친구에게 전화를 하지 못하자, D는 피해자가 거짓말을 한다고 생각하여 피해자에게 친구가 어디 있는지 추궁하였다. 피해자는 한참 말을 못하다가 '혼자 있었다'고 말하였고, D가 '거짓말하지 말라'고 다시 추궁하자 그때서야 피해자가 '피고인과 같이 있었다'고 실토하였다. D는 '피고인에게 가보자'며 피해자를 앞세워 체육관 쪽으로 걸어갔고, 때마침 체육관에서 나오는 피고인을 만나게 되었다. D는 피고인에게 '이 늦은 시간에 어린 학생하고 뭐하시는 거예요. 왜 학생하고 단 둘이서 같이 있는거죠?'라고 물었고, 피고인은 '피해자가 영화보고 그냥 왔어요'라고 대답했다. D는 피고인에게 '앞으로 딸이 혼자 온다고 해도 만나지 마세요. 늦은 시간에는요'라고 말한 후 피해자를 차에 태우고 집으로 돌아왔다. 그런데 피해자가 차를 타고 집으로 오던 중 D에게 '자기도 억울한 부분이 있다'고 말하였고, D가 집에 도착한 후 피해자에게 억울한 부분이 무엇인지 묻자, 피해자는 '피고인이 제 가슴을 만졌다. 언니 생일 다음날부터 계속해서 만졌고, 학교에서 티볼 연습을 할 때 쉬는 시간에 앉아 있으니까 피고인이 다가와서 옆에 앉아 점퍼로 친구들이 안 보이게 가리고 가슴을 만졌다. 그 뒤로 체육시간의 쉬는 시간마다 계속 그렇게 만졌다'고 말하였다.
D는 이런 사실을 다른 곳에 있던 남편(피해자의 아버지)에게 전화로 이야기하였고, 2016. 11. 20. 저녁 쯤 피해자의 아버지가 D가 동석한 가운데 피해자에게 어떻게 된 일인지 물었는데, 피해자는 전날 D에게 말한 것 외에는 다른 말을 하지 않았다. 이에 피해자의 아버지는 피해자의 언니(E)에게 '피해자를 타일러서 말을 들어보라'고 시켰고, 피해자의 언니가 피해자와 단둘이 있는 상태에서 피해자에게 피고인이 어떤 행동을 하였는지 묻자 피해자는 '피고인이 언니 생일날 제 가슴을 만졌고, 며칠 후에 제 바지에 손을 넣었다. 피고인이 다른 친구들이 있는 앞에서도 옷 안에 손을 넣어서 가슴을 만졌다. 다른 친구들이 눈치를 챘는지는 모르겠다. 2016. 11. 19.에는 피고인이 저를 체육관 입구 쪽에 큰 매트 위에 눕혀서 누가 보면 안 된다며 체육관 불을 다 끄고 휴대전화기 플래시로 제 몸을 비추면서 윗옷을 어깨까지 올리고 가슴을 만졌다'고 대답하였다.
피해자의 부모는 이런 사실을 학교에 알렸고, 학교 보건담당교사 I은 2016. 11. 21. 09:00~09:30 피해자를 상담하여 피해자로부터 '2016. 10. 29. 토요일 오후 티볼 연습이 끝난 후 체육관 매트 위에서 반 친구 J과 함께 누워있을 때 피고인이 피해자의 옆에 누워 점퍼를 피해자의 위에 덮고 손을 넣어 양쪽 가슴을 만졌다. 피고인은 그 이후 중간놀이시간이나 점심시간에 다른 학생들이 체육관에 있는데도 피해자의 옆에 앉아 점퍼로 손을 가린 후 피해자의 가슴을 만졌다. 피고인이 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 살짝 어루만진 적이 한 번 정도 있다'는 이야기를 들었다. 이에 학교는 같은 날 위 피해사실을 학교폭력 상담센터에 신고하였고, 위 학교폭력 상담센터 상담사 K는 같은 날 10:30경 경찰에 피해사실을 신고하였다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 2016. 11. 19. 어머니인 D로부터 피고인과 함께 있었음에도 친구와 함께 있었다고 거짓말한 것에 대해 꾸중을 듣자 '자기도 억울한 부분이 있다'고 말하면서 스스로 피해사실을 이야기하였고, 2016. 11. 19. 당일 있었던 피해사실뿐만 아니라 그 전에 있었던 수차례의 피해사실도 함께 이야기하였다. 이처럼 최초 사건 인지 과정에서 피해자가 자발적으로 피해사실을 언급하였고 그 피해내용은 피해자의 어머니인 D가 유도 또는 암시한 것이라고 보기 어려울 정도로 구체적이고 다양할 뿐만 아니라 피해자가 다니는 학교의 교사가 곧바로 피해자를 상담하고 같은 내용의 피해사실을 전해들은 후 이를 경찰에 신고하는 등 전체적인 사건 인지나 신고과정에 특별히 의문을 제기할 만한 사정은 보이지 않는다.
나. 피해자 진술 과정에서의 질문 방식 등
피해자는 경찰에서 2차례(2016. 11. 21. 및 2016. 12. 8.), 검찰에서 1차례(2017. 3. 31.) 진술하였는데, 경찰과 검찰 조사자는 피해자에 대한 조사 과정에서 짧은 개방형 질문을 주로 사용하면서 피해자가 자발적으로 사실관계를 진술하도록 하였고, 피해자의 진술 내용에 따라 촉진 질문, 직접 질문, 선택형 질문 등을 추가하여 피해자가 최대한 기억을 환기하여 스스로 답변하도록 하였다. 경찰과 검찰 조사자가 일정한 방향으로 피해자의 진술을 유도하거나 특정한 내용의 진술을 암시한 경우는 찾아볼 수 없고, 피해자의 진술이 조사자에 의해 왜곡되었다고 볼 사정도 존재하지 않는다.
다. 피해자의 인지능력, 진술능력 및 전체적인 진술 태도 등
1) 2016. 11. 30. 피해자에 대해 실시된 심리평가에서 피해자는 지능지수(IQ)가 61, 사회지수(SQ)가 68, 사회연령(SA)이 8세 7개월 전후로 나타났고, 경도지적장애인 것으로 평가되었다. 경도지적장애를 가진 아동은 어느 정도의 의사소통이나 일상적인 대화는 가능하지만, 자신의 경험이나 생각을 정확하게 표현하는 데 어려움을 느끼고, 기억을 세부적으로 회상해서 전달하는 능력도 또래 아동보다 떨어진다.
피해자는 이런 지적장애로 인해 기억을 세부적으로 회상해서 전달하는 능력이 또래 아동보다 떨어지는 것으로 보이고, 사실관계를 구체화하여 표현하는 데 어려움을 겪는 등 동일 연령대의 아동에 비해 인지능력, 언어활용능력, 회상능력 등이 다소 미숙한 모습을 보였다. 또한 피해자는 장시간 조사에 피로감을 호소하면서 집중력이 저하된 모습으로 성의 없는 답변을 하는 등의 모습도 보였다.
그러나 피해자는 ① 수, 날짜, 시간 등에 대하여 기본적으로 양호한 인식 수준을 보였고, ② 들은 사실과 직접 경험한 사실을 구분하여 진술하였으며, ③ 기억이 불분명한 경우 이를 자연스럽게 인정하고, 의미가 불명확한 진술 내용을 스스로 수정하며, ④ 집중력이 저하된 상태에서도 주요 사항에 관하여 일관된 진술을 유지하는 등 자신이 이해하고 설명할 수 있는 범위 내에서 경험한 사실을 비교적 명확하게 진술하였다. 또한 피해자는 조사자의 질문에 무작정 긍정하는 답변을 하지 않고 모르는 내용이나 기억이 나지 않는 내용에 관해서는 '모른다', '기억이 안 난다'고 답변하면서 자신의 의사를 비교적 일관되게 전달하는 등 암시에 취약한 모습은 보이지 않았다.
2) 피해자는 수사기관에서 3차례 조사를 받았는데, 1차 조사에서는 피해자가 끊임없이 손가락을 꼼지락거리고 손톱을 만졌으나 두 다리를 모으고 앉은 자세에서 경직된 채 진술하는 등 긴장하고 불안한 상태였던 것으로 보이고 조사자의 질문에 대해 생각하려고 애를 쓰고 대답에 시간이 걸리며 표정에서 감정 변화가 관찰되었다. 2차 조사에서는 피해자가 소파에 앉은 자세는 같으나 한결 손동작이 완만해지고 표정도 다양해졌다. 3차 조사에서는 피해자가 의자를 흔들고 하품을 소리 내어 거듭하며 손장난으로 끊임없이 문구들을 만지며 제3자의 이야기를 하듯 막힘없이 건조하게 진술하였고 쑥스러워하거나 부끄러워하는 등 수치심을 나타내기도 하였으며 자기가 하는 대답의 근거를 나름대로 제시하거나 되묻는 등 여유로운 태도를 보였다.
그러나 위와 같은 진술 태도의 변화에도 불구하고 피해자는 조사를 받을 때 몸을 앞으로 내밀고 조사관의 질문이 시작될 때 눈맞춤을 시도하며 기억의 내용에 따라 표정이 달라지거나 고개를 숙이는 등 전반적으로 조사관이 물어보는 사건의 경위나 내용을 이해하고 이에 대답하기 위해 질문에 최대한 집중하려는 모습을 보였다.
3) 경도지적장애를 가진 아동은 경험에 기초해 경험 내 수준에서 이해하고 받아들일 뿐 미묘한 어감, 이면의 의미, 은유나 비유적 표현 등을 명확히 이해하지 못하고, 추상적 사고력과 행동을 계획하는 능력, 전략을 수립하는 능력, 우선순위를 정하는 능력, 응용력 등의 실행 기능에서 취약성이 두드러지기 때문에 새로운 문제 해결 상황에서 융통성을 발휘한 독립적인 의사 결정, 숙련된 기술 습득, 책임감 있는 역할 수행이 어렵다. 이에 따라 경도지적장애를 가진 아동은 경험하지 않은 일을 상상해서 이야기하기를 반복적으로 연습하였을 경우에는 연습한대로 말하는 것은 가능하지만, 경험하지 않은 것을 경험한 것처럼 기억하거나 진술하는 것이 어렵다.
피해자의 담임교사인 F도 경찰에서 '피해자는 자신이 잘못된 행동을 한 것에 대해 잘못이 아니라고 우기는 경우는 있었으나, 말을 지어서 거짓말하는 학생은 아니었다'고 진술하였다.
라. 피해자 진술의 일관성 및 구체성
1) 판시 제1의 범행에 관한 피해자의 진술
가) 피해자의 경찰진술
① 피해자는 2016. 11. 21. 경찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일자: 그때는 언니 생일이 지나고… 특별한 날이었다. 고기를 먹으러 간 날이어서 기억이 났다. 언니 생일은 L이다.
○ 범행 무렵의 상황: 우리 반 F 선생님이 중국집에서 8~9명 정도 학생들에게 점심을 사줘서 먹었다. F 선생님은 일 때문에 바로 집에 가고 저와 J, M이 남아서 체육관에서 티볼 연습을 했다. 그때 체육관에 피고인이 남아 있었다.
○ 범행 방법: 제가 티볼 연습을 다 끝내고 힘들어서 매트에 누워 핸드폰 게임을 하고 있었는데 피고인이 점퍼로 제 허벅지 쪽부터 목 쪽까지 덮은 후 한 손을 점퍼 속으로 넣어서 제 브래지어 안쪽으로 한쪽(오른쪽) 가슴을 만진 다음 다른 쪽(왼쪽) 가슴을 만졌다. 피고인이 5분 정도 제 가슴을 만졌다(피고인이 가슴을 어떻게 만졌냐는 조사자의 질문에 대해 피해자는 주물럭거리는 시늉을 하였다). 피고인은 제 쪽으로 옆으로 비틀어 누웠고 목 쪽으로 손을 넣어 만졌다. 피고인은 아무 말도 안 하고 만졌다. 그 당시 제 왼쪽에 J이 누워 있었고 제 오른쪽에 피고인이 누워 있었으며 피고인의 오른쪽에 M이 누워 있었는데, J과 M은 둘다 게임에 집중하고 있었고, J은 음악에 맞춰서 하는 게임(클래식로얄)을 했다.
○ 범행에 대한 대응: 그냥 모른 척하고 가만히 있었다(왜 하지 말라고 말하지 않았냐는 조사자의 질문에 대해 피해자는 '그렇게 하고 싶었는데 옆에 애들이 있고… 그래서 못 말했다. 그냥 당황해서'라고 진술하였다).
② 피해자는 범행일자, 범행 무렵의 상황, 범행 방법, 범행에 대한 반응 등을 구체적으로 진술하고, 범행 당시 자신, 피고인 및 친구들의 위치를 그림으로 그려 묘사하였다. 피해자의 진술 내용에는 직접 경험한 사람이 아니면 알기 어려운 사실이 다수 포함되어 있고, 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 이러한 피해자의 진술 내용과 진술 태도 및 피해자의 인지능력, 진술능력 등을 종합하여 보면, 피해자가 존재하지도 않는 사실을 꾸며 말하거나 상황을 과장 또는 왜곡하여 진술하였을 가능성은 낮다.
③ 진술분석 전문가인 N은 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자가 일관성 있게 진술하고 있고 피해자의 입장에서 일어난 일과 일어나지 않은 일을 구분하여 진술하고 있어 거짓말을 하고 있다고 보기 어려우므로 피해자의 진술에 신빙성이 있다'고 평가하였다.
④ 전문심리위원인 O는 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자의 1, 2, 3차 진술 내용들이 회차마다 조금씩 그 내용이 달라지는 모습에서 일관성에서 취약성을 나타내고 있음에도 불구하고 피해자의 태도나 표정 등 전체 행동 특징을 통해 볼 때 1차 진술이 가장 신빙성이 있다'고 평가하였다.
나) 피해자의 검찰진술
① 피해자는 2017. 3. 31. 검찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일시: 언니 생일이 L인데 그 전날인지 혹은 그 다음날인지 기억이 안난다.
○ 범행 무렵의 상황: 우리 담임선생님이랑 같이 티볼 연습을 하고 밥 먹었다. 담임선생님은 가고 갈 애들도 가고 남은 애들이 피고인과 함께 티볼 연습을 했다. 티볼 연습 쉬는 시간에 다 같이 매트에 누워서 핸드폰을 하고 있었다. 저는 핸드폰 게임을 하고 있었고 제 옆에 J이 누워있었는데 그 애도 핸드폰 게임을 하였다.
○ 범행 방법: 피고인이 춥다고 하면서 애들에게 창고에 가서 점퍼를 가지고 오라고 했고 애들이 점퍼를 가져와서 나누어 덮었는데 저와 J은 함께 점퍼를 덮고 있었다. 피고인은 혼자 점퍼를 덮고 있었다. 피고인이 제 쪽으로 누운 다음 점퍼 밑으로 한 손을 저의 속옷 안으로 넣어 가슴을 만졌다(피고인이 가슴을 어떻게 만졌냐는 조사자의 질문에 대해 피해자는 목 쪽에 왼손을 갖다 대어 손을 집어넣는 행동을 하였다). 피고인이 가슴을 주무르기도 하고 막 만졌다. 피고인이 왼쪽 가슴과 오른쪽 가슴을 나눠서 만졌고 여러 번 그렇게 만졌다. 피고인이 10분 정도 제 가슴을 만졌다. 피고인이 제 가슴을 만지면서 남자애들이랑 아무렇지도 않게 이야기를 했다.
○ 범행에 대한 대응: 그냥 가만히 있었다(왜 가만히 있었냐는 조사자의 질문에 대해 피해자는 '당황해서 그랬다. 부끄러워서 애들한테 말도 못했다'고 진술하였다).
② 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술한 후 약 4개월이 경과하였음에도 검찰에서 범행일시, 범행 무렵의 상황, 범행 방법, 범행에 대한 대응 등 주요 부분에 있어서 비교적 일관된 진술을 하였다.
한편 점퍼를 피고인이 피해자에게 덮어 주었는지(경찰진술) 아니면 피해자가 스스로 덮고 있었는지(검찰진술), 피고인이 피해자의 가슴을 만진 시간(경찰진술: 5분 정도, 검찰진술: 10분 정도), 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 있을 때 아무 말도 안했는지(경찰진술) 아니면 다른 아이들과 이야기를 했는지(검찰진술) 여부에 있어서 피해자의 경찰진술과 검찰진술 사이에 차이가 있기는 하다. 그러나 위 검찰진술은 이 사건 이후 5개월 남짓의 시간이 지난 후에 이루어졌을 뿐만 아니라 피해자의 인지능력 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사실에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
2) 판시 제2의 범행에 관한 피해자의 진술
가) 피해자의 경찰진술
① 피해자는 2016. 11. 21. 경찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일자: 그거(판시 제1의 범행) 지나고 나서 중간놀이시간에 체육관에 그냥 가서 앉아 있으면 피고인이 점퍼로 또 가린 다음 만졌다. 중간놀이 때 만진 것은 11월 초이다.
○ 범행 무렵의 상황: 수업이 끝나고 친구들이랑 체육관에 남자애들이 배드민턴 하는 거 구경 갔다. 피고인이 파란 매트에 앉아 있었고, 저도 그냥 피고인 바로 옆에 앉아 있었는데, 피고인이 점퍼 같은 것으로 덮고 또 만졌다. 그때 남자친구 P이 있었는데, P은 큰 매트에 누워 있었고, 저와 피고인은 작은 매트에 앉아 있었다.
○ 범행 방법: 피고인이 검정색 롱패딩 점퍼를 입고 있다가 갑자기 벗어 제 앞쪽을 길게 덮었다. 피고인도 같이 덮은 후 한 손을 제 옷 밑쪽(배 쪽)으로 넣은 다음 브래지어 안까지 집어넣고 오른쪽 가슴과 왼쪽 가슴을 5분 조금 안 되게 만졌다. 피고인이 제 가슴을 만지면서 아무렇지도 않게 P과 이야기를 했다. 종이 울리니 피고인이 손을 뺀 다음 그냥 가라고 했다(P이 가슴 만지는 것을 보았는지에 관한 조사자의 질문에 대해 피해자는 'P은 누워 있었기 때문에 피고인이 제 가슴을 만지는 것을 못 봤을 것 같다.'고 진술하였다).
② 피해자는 범행일시, 범행 무렵의 상황, 범행 방법 등을 구체적으로 진술하고, 범행 당시 자신, 피고인 및 친구의 위치를 그림으로 그려 묘사하였다. 피해자의 진술 내용에는 직접 경험한 사람이 아니면 알기 어려운 사실이 다수 포함되어 있고, 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 이러한 피해자의 진술 내용과 진술 태도 및 피해자의 인지능력, 진술능력 등을 종합하여 보면, 피해자가 존재하지도 않는 사실을 꾸며 말하거나 상황을 과장 또는 왜곡하여 진술하였을 가능성은 낮다.
③ 진술분석 전문가인 N은 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자가 일관성 있게 진술하고 있고 피해자의 입장에서 일어난 일과 일어나지 않은 일을 구분하여 진술하고 있어 거짓말을 하고 있다고 보기 어려우므로 피해자의 진술에 신빙성이 있다'고 평가하였다.
④ 전문심리위원인 O는 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자의 1, 2, 3차 진술 내용들이 회차마다 조금씩 그 내용이 달라지는 모습에서 일관성에서 취약성을 나타내고 있음에도 불구하고 피해자의 태도나 표정 등 전체 행동 특징을 통해 볼 때 1차 진술이 가장 신빙성이 있다'고 평가하였다.
나) 피해자의 검찰진술
① 피해자는 2017. 3. 31. 검찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일시: 피고인이 가슴을 두 번째로 만진 날은 중간놀이시간에 체육관에 가서 배드민턴을 치던 날이다.
○ 범행 무렵의 상황: 남자친구 P과 배드민턴을 친 다음 매트에 나란히 앉아 있었고, 피고인은 약간 뒤에 앉아 있었다. 다른 매트에는 Q, R이 앉아 있었다.
○ 범행 방법: 피고인은 제 등 쪽으로 와서 양 손을 옷 안에 넣어 속옷 안으로 가슴을 주무르면서 만졌다. 그때 피고인은 자연스럽게 P, Q, R과 이야기를 했다. 종이 울리니 피고인이 손을 빼고 잘 가라고 했다(P, Q, R이 가슴 만지는 것을 보았는지에 관한 조사자의 질문에 대해 피해자는 '애들이 얘기하고 있어서 못 봤다고 생각한다'고 진술하였다).
○ 범행에 대한 대응: 그냥 가만히 있었다(조사자가 그 이유를 묻자 피해자는 '없다'고 진술하였고, 조사자가 그 당시 기분을 묻자 피해자는 '좀 황당했다'고 진술하였다).
② 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술한 후 약 4개월이 경과하였음에도 검찰에서 범행일시, 범행 무렵의 상황, 범행 방법 등 주요 부분에 있어서 비교적 일관된 진술을 하였다.
한편 피고인이 피해자의 가슴을 만질 때 피해자와 나란히 앉아 있었는지(경찰진술) 아니면 피해자의 뒤에 앉아 있었는지(검찰진술), 피고인이 한 손으로 피해자의 가슴을 만졌는지(경찰진술) 아니면 양손으로 피해자의 가슴을 만졌는지(검찰진술) 여부에 있어서 피해자의 경찰진술과 검찰진술 사이에 차이가 있기는 하다. 그러나 위 검찰진술은 이 사건 이후 5개월 남짓의 시간이 지난 후에 이루어졌을 뿐만 아니라 경찰이 2016. 12. 23. 범행 재현을 실시하면서 위 경찰진술과 전혀 달리 피고인이 피해자의 뒤에 앉아서 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다는 모습으로 재현하였고 피해자가 이를 목격하였는데 이는 피해자의 검찰진술에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 피해자가 경찰에서 진술한 피고인의 범행방법, 즉 피고인이 자신의 옆에 앉은 피해자를 목에서부터 허벅지까지 자신의 검정색 롱패딩 점퍼로 덮은 후 한 손을 피해자의 브래지어 안까지 집어넣고 피해자의 가슴을 만지는 것은 물리적으로 충분히 가능한 점, 피해자의 인지능력 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사실에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
3) 판시 제3의 범행에 관한 피해자의 진술
가) 피해자의 경찰진술
① 피해자는 2016. 11. 21. 경찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일자: 피고인이 바지 속에 손을 넣고 만졌다. 피고인이 가슴을 만진 후이다. 중간놀이… 점심시간… 점심시간에 만진 것 같다.
○ 범행 무렵의 상황: P하고 체육관에 갔고, S이라는 애와 배드민턴을 쳤는데 힘들어서 피고인이 앉아 있던 매트 옆에 앉았다. 피고인은 제 옆에 앉아 있었는데 제 바지 안에 손을 넣고 만졌다. 제가 추워서 M의 빨간 패딩 점퍼를 밑에(제 배에서 무릎 밑까지) 덮고 있었는데, 피고인이 갑자가 바지 안으로 손을 넣었다. 저는 그 당시 추리닝 반바지를 입고 있었는데, 피고인이 한 손을 제 팬티 안으로 넣어서 그냥 앞쪽(배보다 아래쪽, 소변보는 곳 위쪽)만 10~15초 정도 쓰다듬다가 손을 뺐다.
○ 범행에 대한 대응: 그냥 모른 척 했다(P 등이 음부 근처를 만지는 것을 보았는지에 관한 조사자의 질문에 대해 피해자는 'P 등은 맨 끝에서 장난하느라 못 봤을 것 같다'고 진술하였다).
② 피해자는 범행시간이 중간놀이시간인지 혹은 점심시간인지에 관하여 고민하기는 하였으나, 범행시점이 피고인이 가슴을 만진 후임을 분명히 밝혔고, 범행 무렵의 상황, 범행 방법 등을 구체적으로 진술하였으며, 범행 당시 자신, 피고인 및 친구의 위치를 그림으로 그려 묘사하였다. 피해자의 진술 내용에는 직접 경험한 사람이 아니면 알기 어려운 사실이 다수 포함되어 있고, 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 이러한 피해자의 진술 내용과 진술 태도 및 피해자의 인지능력, 진술능력 등을 종합하여 보면, 피해자가 존재하지도 않는 사실을 꾸며 말하거나 상황을 과장 또는 왜곡하여 진술하였을 가능성은 낮다.
③ 진술분석 전문가인 N은 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자가 일관성 있게 진술하고 있고 피해자의 입장에서 일어난 일과 일어나지 않은 일을 구분하여 진술하고 있어 거짓말을 하고 있다고 보기 어려우므로 피해자의 진술에 신빙성이 있다'고 평가하였다.
④ 전문심리위원인 O는 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '피해자의 1, 2, 3차 진술 내용들이 회차마다 조금씩 그 내용이 달라지는 모습에서 일관성에서 취약성을 나타내고 있음에도 불구하고 피해자의 태도나 표정 등 전체 행동 특징을 통해 볼 때 1차 진술이 가장 신빙성이 있다'고 평가하였다.
나) 피해자의 검찰진술
① 피해자는 2017. 3. 31. 검찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행일시: 중간놀이시간에 피고인이 이번에는 가슴을 안 만지고 밑을 막 만졌다.
○ 범행 무렵의 상황: 저는 수업(사회)이 끝나자마 중간놀이시간에 체육관으로 가서 배드민턴을 쳤다. 제가 가운데 앉고 양 옆에 피고인과 P이 앉아 있었다. 피고인은 자신의 점퍼를 덮고 있었고 저는 제 점퍼로 P과 같이 덮었다.
○ 범행 방법: 제가 세계지도를 보면서 혼잣말을 하고 있는데 피고인이 슬금 슬금 다가와서 갑자기 점퍼 사이로 한 손을 집어넣고 청바지 안으로 손을 넣은 다음 팬티 안쪽으로 생식기 위쪽을 쓰다듬으면서 1~2분 정도 만지다 손을 뺐다. 갑자기 손이 들어오길래 그때는 가슴 만진 것보다 엄청 황당했다. 피고인은 P과 아무 일도 없는 것처럼 이야기하였다(P이 음부 근처를 만지는 것을 보았는지에 관한 조사자의 질문에 대해 피해자는 '피고인이 점퍼로 가렸으니까 못 봤을 것이다'고 진술하였다).
② 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술한 후 약 4개월이 경과하였음에도 검찰에서 범행일시, 범행 무렵의 상황, 범행 방법 등 주요 부분에 있어서 비교적 일관된 진술을 하였다.
한편 범행시간이 중간놀이시간인지(검찰진술) 아니면 점심시간인지(경찰진술), 피고인이 피해자의 음부 근처를 만진 시간(경찰진술: 10~15초 정도 정도, 검찰진술: 1~2분 정도), 그 당시 피해자가 덮고 있던 점퍼의 종류(경찰진술: M의 빨간 패딩 점퍼, 검찰진술: 피해자의 점퍼)에 있어서 경찰진술과 검찰진술 사이에 차이가 있다.
우선 범행시간에 관하여 살펴보면, 피해자가 경찰에서는 중간놀이시간인지 아니면 점심시간인지 여부에 관하여 고민을 하였고, 검찰에서는 중간놀이시간이라고 분명하게 진술한 점, 피해자를 포함한 소수의 학생들이 체육관에서 운동을 하는 중간놀이시간보다 많은 학생들이 체육관에서 운동을 하는 점심시간에는 피고인이 쉽사리 추행범행을 시도하기 어려울 것으로 보이는 점 등을 비추어 볼 때, 범행시간은 공소장에 기재된 '점심시간'이 아니라 '중간놀이시간'이라고 봄이 타당하다.
다음으로 경찰진술과 검찰진술 사이에 피고인이 피해자의 음부 근처를 만진 시간, 그 당시 피해자가 덮고 있던 점퍼의 종류에 있어서 차이가 있기는 하나, 위 검찰진술은 이 사건 이후 5개월 남짓의 시간이 지난 후에 이루어졌을 뿐만 아니라 피해자의 인지능력 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사실에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
4) 판시 제4의 범행에 관한 피해자의 진술
가) 피해자의 경찰진술
① 피해자는 2016. 12. 8. 경찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행 무렵의 상황: 학원에서 영화를 본 후 피고인과 G을 하다가 피고인이 'T이가 체육관에 자신과 있다'고 하여(증거기록 제138쪽) T이랑 놀려고 체육관에 갔다. 그런데 체육관에 피고인만 있어서 피고인에게 T이는 어디 있는지 물었고, 피고인은 T이가 갔다고 말했다. 그리고 제가 매트에 앉아 있는데 피고인이 누가 들어온다고 하며 체육관 불을 끄고 문을 잠그라고 했다. 그래서 제가 불을 끄고 문을 잠근 후 핸드폰을 비추면서 매트에 앉아 있는데, 피고인이 제 옷을 걷어 올린 다음 제 가슴을 만졌다.
○ 범행 방법: 엄마가 저에게 전화를 해서 나오라고 해서 체육관을 나가려고 하는데 피고인이 '잠깐만 이리로 와봐'라고 하여 매트에 앉았는데 피고인이 제 뒤에 앉아서 웃옷(면티)을 목까지 올리고 브래지어를 가슴까지 올리고서 두 손으로 제 가슴을 2~3분 정도 주물렀다.
○ 범행 후 정황: 그 다음에 엄마가 다시 전화하여 전화를 받고 나가려고 하는데 피고인이 출입구로 나가지 말고 저쪽에 문이 하나 더 있는데 그쪽으로 나가라고 해서 그쪽으로 나갔다. 피고인이 때리거나 욕하지 않았고, 피고인이 제 뒤에 있어서 표정을 무섭게 했는지는 잘 모르겠다.
○ 범행에 대한 대응: 조용히 있었다(왜 하지 말라고 말하거나 뿌리치지 않았냐는 조사자의 질문에 대해 피해자는 '깜깜하고 문도 잠겨있어서 무서웠다'고 진술하였다).
② 피해자는 범행 무렵의 상황, 범행 방법, 범행 후 정황, 범행에 대한 대응 등을 구체적으로 진술하였다. 피해자의 진술 내용에는 직접 경험한 사람이 아니면 알기 어려운 사실이 다수 포함되어 있고, 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 이러한 피해자의 진술 내용과 진술 태도 및 피해자의 인지능력, 진술능력 등을 종합하여 보면, 피해자가 존재하지도 않는 사실을 꾸며 말하거나 상황을 과장 또는 왜곡하여 진술하였을 가능성은 낮다.
③ 진술분석 전문가인 N은 피해자의 위 경찰진술에 대하여 '주요 구성요소가 대부분 진술에 나타나 있고, 상호작용이나 세부 정황도 나타나 있어 사건이 실제로 있었던 것으로 생각된다'며 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 평가하였다.
④ 한편 피해자는 위 피해사실을 2016. 11. 21.에 있었던 1차 경찰조사 시에 진술하지 않고 2016. 12. 8. 에 있었던 2차 경찰조사 시에 진술한 바 있다.
그런데 1차 경찰조사 시에 위 피해사실을 진술하지 않은 이유에 대하여 피해자는 '위 피해사실을 언니한테 말했고, 언니가 아빠한테 말했을 것 같고, 아빠가 조사관에게 말해주어 조사관이 알고 있을 줄 알았다'고 진술함으로써 자기 나름의 이유를 대고 있는 점, 피해자의 언니 및 피해자의 어머니인 D는 경찰에서 '2016. 11. 20. 저녁에 피해자가 자신들에게 위 피해사실을 말하였다'고 각 진술하였고, 특히 D의 경찰진술은 2016. 11. 21.에 이루어져 피해자에 대한 2차 경찰조사(2016. 12. 8.) 이전에 있었던 점(증거기록 제93쪽, 제460~461쪽) 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
나) 피해자의 검찰진술
① 피해자는 2017. 3. 31. 검찰에서 피해사실을 진술하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
○ 범행 무렵의 상황: 학원에서 영화를 보러 갔다가 피고인과 G을 했는데 피고인이 '씨름부 애들이 지금 놀고 있다. 와서 같이 놀아라'고 하여 초저녁쯤 학교에 갔다. 제가 놀 생각에 신나서 체육관에 갔는데 피고인이 혼자 있었다. 제가 피고인에게 '왜 아무도 없어요'라고 묻자 피고인이 '다 갔다'고 말했고, 그냥 가려고 했는데 피고인이 자신의 옆에 앉으라고 했다. 저는 핸드폰 배터리 충전기를 콘센트에 꽂고 누웠다. 피고인은 '선생님 오면 어쩌려고'라고 말하며 저에게 불을 끄라고 했고, 제가 불을 끄고 '아무 것도 안보여'라고 말하자 피고인이 플래시를 켜주어서 매트까지 간 후 매트에 누웠다.
○ 범행 방법: 제가 엄마 전화를 받고 나가려고 하는데 피고인이 저에게 옆에 앉아 보라고 한 다음 제 뒤에 앉아서 제 옷을 위로 올리고 제 속옷도 위로 올린 후 양손으로 제 가슴을 주물렀다. 피고인은 제 가슴을 만지면서 핸드폰 플래시로 제 가슴을 비춘 다음 제 가슴을 보고 '가슴 크다'고 말했다. 엄마 전화가 오니 피고인이 만지는 것을 중단했고 제가 옷을 다 내린 다음 전화를 받고 나갔다. 또한 제가 누워 있을 때도 피고인이 슬금슬금 다가와 누운 상태로 한 손을 제 속옷 안으로 집어넣은 다음 양쪽 가슴을 주물렀고, 엄마 전화가 오자 손을 뺐다.
○ 범행 후 정황: 엄마가 전화로 학교에 왔다며 빨리 나오라고 해서 나가려는데 피고인이 플래시를 비춰주었다. 체육관에 문이 두 개 있고 큰 문으로 나가야 하는데 피고인이 비상용 문으로 나가라고 해서 그 문으로 나갔다.
② 피해자는 경찰에서 피해사실을 진술한 후 약 3개월 남짓 경과하였음에도 검찰에서 범행 무렵의 상황, 범행 방법, 범행 후 정황 등 주요 부분에 있어서 비교적 일관된 진술을 하였다.
한편 피해자가 경찰에서는 '제가 엄마 전화를 받고 체육관을 나가려고 할 때 피고인이 저에게 잠시 매트에 앉으라고 한 후 제 뒤에 앉은 다음 제 상의를 올리고 제 가슴을 만졌다'고 진술한 반면에, 검찰에서는 위 피해사실뿐만 아니라 '제가 누워 있을 때도 피고인이 저에게 다가와서 제 상의를 올리고 제 가슴을 만졌다'고 진술하였다.
위 각 진술로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰 및 검찰에서 일관하여 '피고인이 저에게 매트에 앉으라고 한 후 제 뒤에 앉은 다음 제 가슴을 만졌다'고 진술한 점, 또한 피해자는 검찰에서 처음에는 '제가 엄마 전화를 받고 체육관을 나가려고 할 때 피고인이 저에게 잠시 매트에 앉으라고 한 후 제 뒤에 앉은 다음 제 가슴을 만졌다'고 진술하였다가, 조사관이 피해자에게 누워 있을 때도 피고인이 가슴을 만졌는지 묻자 피해자가 '엄마 전화를 받기 전에도 피고인이 누워 있는 저에게 다가와서 제 가슴을 만졌다'고 비로소 진술한 점 등에 비추어 보면, 범행 방법은 공소장에 기재된 방법인 '피고인이 피해자를 매트 위에 눕힌 다음' 피해자를 추행한 것이 아니라 '피고인이 피해자에게 매트에 앉으라고 한 후 피해자의 뒤에 앉은 다음' 피해자를 추행한 것이라고 봄이 타당하다.
이런 사정에다가 위 검찰진술은 이 사건 이후 5개월 남짓의 시간이 지난 후에 이루어졌을 뿐만 아니라 그 전에 2차례 경찰조사가 있었던 점, 피해자의 인지능력 등에 비추어 볼 때 피해자가 검찰에서 피해사실을 추가하였다고 하더라도 이것만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
마. 피고인 진술의 신빙성 등
1) 피고인은 경찰진술에 관해서 모두 내용을 부인하여 그 진술 내용을 파악할 수 없게 되었다.
2) 피고인은 검찰에서 2016. 10. 29.자 범행에 관하여 '저와 체육부장 선생님, 토요스포츠 선생님이 티볼 주전멤버를 운동시키고 오후에는 두 선생님은 가시고 저와 학생들 몇 명이 남았다. 날이 추워서 체육관 안에서 운동을 하다가 학생들이 한두 명씩 가고 마지막에 저와 피해자, M, J이 남았다. 모두 매트에 누워서 휴대폰으로 게임을 하였고, 피해자가 제 옆에 누워서 제 점퍼를 덮은 적도 있다. 제가 피해자에게 점퍼를 덮어준 적은 없고 피해자가 제 점퍼를 당겨서 덮은 것 같은데, 제가 입고 있던 개인 점퍼 외에 학교에서 단체복으로 쓰려다 안 쓰고 있는 점퍼 한두 개 정도를 더 덮고 있어서 그런 것 같다.'고 진술하였다.
피고인의 위 검찰진술은 피고인과 피해자가 같은 점퍼를 덮고 있었던 점, 이 사건 당시 피해자를 비롯하여 남아있던 학생 등에 있어서 피해자의 진술과 부합한다.
3) 피고인은 검찰에서 2016. 11. 19.자 범행에 관하여 '피해자가 오후에 피고인에 G 메시지를 보낸 후 체육관에 혼자 온 적이 있는데, 그때 저도 체육관에 혼자 있었다. 피해자가 저에게 핸드폰 충전기를 빌려달라고 해서 빌려주자, 피해자는 작은 매트에 앉아서 휴대폰에 충전기를 꽂은 다음 휴대폰을 보고 있었고 저는 피해자가 앉아 있는 작은 매트 옆에 쪼그리고 누워서 작은 매트 옆에 있는 큰 매트를 베게 삼아 누워서 휴대폰을 보고 있었다. 피해자가 체육관에 있는 동안 어머니와 2번 통화를 했는데, 처음 통화에서는 피해자의 어머니가 피해자에게 어디 있는지 물어본 것 같고, 다음 통화에서 피해자의 어머니가 어디 있는지 잘 보이지 않는다고 말한 것 같다. 피해자는 두 번째 전화를 받고 체육관 밖으로 나갔다. 제가 피해자에게 체육관 정문이 아니라 옆으로 나가라고 했는데, 그 이유는 피해자가 체육관 정문으로 나갈 경우 피해자 의 어머니가 이상하게 생각하여 체육관 안으로 들어오게 되고 그러면 저와 피해자가 단둘이 있던 것을 알게 되어 괜한 오해를 사고 싶지 않았기 때문이다. 제가 피해자에게 체육관 문을 잠그라고 시킨 적은 없고, 피해자가 스스로 체육관 문을 잠근 것 같은데 그 이유는 모르겠지만, 다른 아이들도 체육관에 와서 문을 잠그는 경우가 많다. 피해자가 오기 전에 체육관의 불을 껐는지 온 후에 껐는지 잘 모르겠지만 끄기는 했고, 그 이유는 그냥 매트에 누워만 있는데 전기세가 나가게 불을 켜둘 필요가 없을 것 같아서 그랬다'고 진술하였다.
그런데 피고인의 위 검찰진술 중 '피고인이 피해자에게 체육관 문을 잠그라고 시킨 적이 없다'는 부분은 피해자의 경찰진술과 배치되는데, ① CCTV 영상에 의하면, 피해자가 2016. 11. 19. 17:39경 체육관 안으로 들어갔다가 같은 날 17:52:55경 체육관 외부 유리 출입문을 안에서 잠그고, 같은 날 17:53:04경 체육관의 등을 켜거나 끌 수 있는 배전판으로 간 점(증거기록 제411~412쪽), ② 또한 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 2016. 11. 19. 18:22경 체육관 외부 유리 출입문을 통해 나올 때 주변이 어두웠음에 도(일몰시간: 17:29) 출입문을 밀지 않고 바로 시정장치를 여는 행동을 하였는데(증거기록 제412쪽), 이런 사정에 비추어 볼 때 피고인이 이미 외부 유리 출입문이 안에서 잠겨 있다는 사실을 알았던 것으로 보이는 점, ③ 피해자가 피고인과 단둘이 있는 상황에서 스스로 체육관의 불을 끄고 체육관 문을 잠글 만한 이유를 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 진술보다 피해자의 진술에 신빙성이 있다.
바. 그 밖에 변호인이 제기한 의문점에 관하여
1) 변호인은, 피고인이 공개된 장소에서 피해자의 친구들과 대화하면서 피해자의 옷 속에 손을 넣는 등 눈의 띄는 방법으로 추행하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다.
그러나, 피해자는 거의 일관하여 피고인이 자신을 추행할 때 다른 아이들과 이야기를 하고 있었다고 진술하였는데, 이는 피해자가 자신에게 보여지는 모습을 있는 그대로 진술한 것으로 신빙성이 있다고 할 것인 점, 오히려 피고인의 위와 같은 행위는 자신의 추행을 은폐하고자 하는 의도에서 비롯된 계산된 행동일 가능성이 큰 점, 또한 피고인이 피해자를 추행할 때마다 점퍼로 피해자의 몸을 가렸을 뿐만 아니라 다른 학생들은 운동이나 게임에 빠져 있어 피고인의 추행사실을 발견하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 변호인의 위 주장은 이유 없다.
2) 변호인은, 피해자가 '피고인이 자신을 다른 학생처럼 좋아하지 않는다. 감옥에 가게 되었으면 좋겠다'라고 진술한 점에 비추어 보면 피해자가 피고인에 대한 악감정으로 허위 진술을 하였을 가능성이 있다고 주장한다.
그러나, 피고인과 피해자가 주고받은 G 메시지 내용(증거기록 제124~144쪽) 등에 의하면 피해자가 추행사실을 처음 피해자의 어머니에게 말하기 전까지는 피고인으로부터 사랑받고 싶은 욕구나 거절당할 것에 대한 두려움을 가졌던 것으로 보이는 점, 피해자는 이런 정서적 특성 때문에 피고인의 추행 이후에도 계속하여 피고인에게 자발적으로 다가가는 행동을 한 것으로 보이는 점, 피해자가 수사기관에서 피고인에 대한 감정을 묻는 질문에 대해 모르겠다고 답변한 점(증거기록 제274쪽), 또한 피고인이 피해자에게 왜 추행을 한 것 같으냐는 조사관의 질문에 대해 피해자는 '제가 만만한가 봐요. 제가 좀 멍청하거든요'라고 말하며 자신에게 유리한 진술을 하려는 의도가 없이 솔직하게 대답한 점(증거기록 제63쪽) 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인에 대한 악감정으로 인해 허위로 추행사실을 진술하였다고 보기 어려우므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 15년 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 기본범죄 : 판시 제4의 죄
[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 의제강제추행(제1유형)
[특별양형인자] 특별보호장소에서의 범행, 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행(가중요소)
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역 : 징역 1년 6월 ~ 4년 6월
나. 제1 경합범죄 : 판시 제3의 죄
[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 의제강제추행(제1유형)
[특별양형인자] 특별보호장소에서의 범행, 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행(가중요소)
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역 : 징역 1년 6월 ~ 4년 6월
다. 제2 경합범죄 : 판시 제2의 죄
[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 의제강제추행(제1유형)
[특별양형인자] 특별보호장소에서의 범행, 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행(가중요소)
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역 : 징역 1년 6월 ~ 4년 6월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 8년 3월
3. 선고형의 결정
피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 초등학교 체육수업 보조교사로서 피해자가 올바르게 성장하도록 보호·감독하여야 할 위치에 있음에도, 오히려 교사라는 직위를 이용하여 4차례에 걸쳐 초등학교 6학년의 피해자를 추행하였고, 그 추행의 정도도 가볍지 않아 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피해자의 부모로부터 용서를 받지 못하였고 피해 회복을 위한 조치도 취하지 않고 있으며, 오히려 책임을 회피하는 태도로 일관하는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 결정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.
공개명령, 고지명령의 면제
피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.
무죄부분
1. 공소사실
피고인은 2016. 11. 초순 점심시간경 제주시 B에 있는 ○○초등학교 체육관 안에서, 피해자가 놀러와 피고인의 옆에 앉자 욕정을 느껴 피해자를 추행하기로 마음먹고 춥다는 핑계로 피고인의 검정색 롱패딩 점퍼로 피해자의 목에서부터 허벅지까지 덮은 후 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안까지 집어넣고 피해자의 가슴을 수회 주물러 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
2. 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 공소사실에 관한 증거로 제출된 피해자의 진술의 신빙성이 의심스럽고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다.
가. 피해자는 2016. 11. 21. 경찰에서 '피고인이 춥다는 핑계로 자신의 검정색 롱패딩 점퍼로 제 목에서부터 허벅지까지 덮은 후 자신의 손을 제 브래지어 안까지 집어넣고 제 가슴을 수회 주물렀다'고 진술하였다.
나. 그러다가 피해자는 2017. 3. 31. 검찰에서 '점심시간에는 4학년, 3학년 애들이 와서 다 같이 배드민턴을 친다. 애들이 많아서 피고인이 안 그러는 것 같았다'고 진술하여 점심시간에는 피고인이 추행한 사실이 없다는 취지로 진술하다가, 조사자가 피해자에게 '점심시간에 갔을 때는 선생님이 만진 적이 없다고 그랬는데, 그럼 말이 자꾸 달라지는 건데? 이거를 내가 어떻게 생각하면 좋을까?"라고 말하자 피해자는 '음… 만진 적은 있어요. 점심시간 때'라고 진술하며 종전 진술을 번복하였다. 이처럼 피해자는 조사자로부터 진술의 신빙성을 의심받는 말을 듣고 이에 영향을 받아 위와 같이 진술을 번복한 것으로 보인다.
다. 피고인이 피해자와 단둘이 있거나 피해자를 포함한 소수의 학생들과 있었던 다른 범행들과 달리 위 공소사실의 범행시간인 '점심시간경'에는 많은 학생들이 체육관에서 운동을 하는 상황이어서 피고인이 쉽사리 추행범행을 시도하기 어려울 것으로 보인다.
라. 피해자의 이 부분에 관한 경찰진술은 범행 무렵의 상황, 범행 방법 등에 있어서 판시 제2의 범행에 관한 경찰진술과 거의 흡사하고, 범행시점도 '2016. 11. 초순경'으로 동일하며, 범행시간만 각각 '중간놀이시간경', '점심시간경'으로 다르다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피해자가 하나의 범행을 서로 다른 날 발생한 두 개의 범행이라고 오인하였을 가능성도 배제할 수 없다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.