송파 검사출신 형사전문로펌 – 예비군 지휘관 도박 및 횡령미수 혐의, 전부 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실의 요지
가. 업무상횡령미수
피고인은 2012. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 D의 지역대장인 예비군지휘관으로서 근무한 자로서 E 지역대 예비전력 관리 및 훈련통제업무 등 전반적인 예비군 관련 업무에 종사하였고, 현재는 F의 예비군지휘관으로서 예비군 관련 업무에 종사하는 자이다.
피고인은 2015. 8월 초순경 시간불상경 E 지역대 후반기 향방작계 훈련에 필요한 발열도시락을 1개당 4,500원에 주식회사 G의 부사장과 통화하여 계약한 후, 2015. 8. 13. 시간불상경 H에 있는 E 지역대 사무실에서 E 지역대 예비군 지휘관들에게 훈련 당일 지급된 도시락 개수 1개당 6,000원씩 계산하여 자신의 계좌로 입금하라고 지시하여 발열도시락 1개당 1,500원을 횡령하려고 시도하여, 2015. 8. 17. 2015년 향방작계 훈련 첫날에 소비된 도시락 1,945개의 개당 차액인 2,917,500원을 보관하여 횡령하려고 하였다. 그 후 2015. 8. 17. 향방작계 훈련 첫날의 E I동대에 입소한 성명불상의 예비군 1인이 발열도시락이 6,000원이 아니라 4,500원이라는 민원을 제기 하자 예비군들에게 1,500원씩을 돌려주라고 E 지역대 예비군 지휘관들에게 지시하였다.
이로써 피고인은 업무상 보관하려던 예비군 중식비 2,917,500원을 횡령하려다 미수에 그쳤다.
나. 도박
피고인은 2014. 4. 1.경부터 2015. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 10회에 걸쳐 근무시간 내인 15:30경부터 17:00경까지 J에 있는 K 펜션 허브실 내에서 예비군 지휘관 L, M 및 퇴직한 예비역 예비군 지휘관 N, O과 함께 화투 51장(서비스 화투 3매 포함)을 사용하여 3점을 먼저 내는 사람이 이기고, 진 사람은 3점에 1,000원, 5점에 2,000원, 7점에 3,000원, 9점에 4,000원, 판돈 한도 최대 20,000원 등 2점 추가시 마다 1,000원씩을 가산하여 지급하는 방법으로 판돈 1인당 50,000원씩의 돈을 걸고 속칭 고스톱이라는 도박을 하였다.
2. 업무상 횡령미수의 점에 대한 판단
가. 피고인 및 변호인의 주장
위 공소사실 중 업무상횡령미수의 점에 대해 변호인은, 위탁관계가 없으며, 보관자의 지위도 인정되지 않는다고 주장한다.
나. 이 법원의 판단
1) 인정되는 사실
적법하게 채택된 증거에 의하면, ① 피고인이 D의 지역대장인 예비군지휘관으로서 근무하는 동안 각 지역대의 편의 등을 이유로 예비군들의 점심식사를 이 사건 발열도 시락으로 제공하려고 한 사실 ② 피고인이 도시락 업체와 계약한 도시락의 개당 가격은 4,500원이라는 사실 ③ 피고인이 지역대 예비군 지휘관들에게 위 도시락에 대한 논의를 할 당시에는 금액을 6,000원이라고 한 사실 ④ 위 도시락에 휴지, 물티슈, 쓰레기 봉투 등이 포함되어 있다고 이야기한 사실 ⑤ 원하는 지역대에 실제 도시락을 분배할 당시에는 휴지 등이 포함되지 않았다는 사실 ⑥ 훈련에 참여했던 예비군이 위 도시락의 가격에 대해 문제제기를 하였고, 각 지역대에서 예비군들에게 차액인 1,500원을 돌려준 사실 ⑦ 예비군의 식사 추진 및 식대의 보관, 지출 업무는 각 지역대에서 담당한다는 사실 ⑧ 각 지역대에 나눠준 도시락의 대금을 피고인 계좌로 지급받은 사실 등을 확인 할 수 있다.
2) 보관자의 지위에 대하여
이에 대하여 대법원은 "횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856)"이라고 판단하고 있다. 또한 이러한 보관은 위탁관계에 의한 것임을 요하면서 "횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413)"이라고 판시하고 있다.
피고인의 경우, 예비군들에게 제공할 점심식사를 발열도시락으로 준비하고 해당업체와 계약을 체결하였으며 각 지역대의 수요에 따라 위 도시락을 나누어 주었고, 위 나눠준 도시락의 대금 4,500원을 본인의 계좌에 입금 받았기에 예비군 식비 관련 처리업무에 대하여 사실상의 위탁관계가 인정될 여지가 있다. 그러나, 예비군에 대한 식사제공은 각 지역대에서 담당하는 업무임이 분명하므로, 그 식대에 대한 출납, 결제를 담당하는 것은 피고인이 아니다. 따라서, 실질적으로 차액인 1,500원이 피고인의 계좌로 입금되었거나, 피고인이 도시락 1개당 6,000원을 자신의 계좌로 입금하라고 지시한 사실이 입증되지 않는 한 공소사실 기재 금원에 대한 보관자의 지위가 인정되기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 도박의 점에 대한 판단
가. 피고인 및 변호인의 주장
변호인은, 이 사건 공소사실과 같이 '고스톱'을 한 것은 사실이나, 이는 일시적인 오락에 불과한 것이어서 위법성이 없다고 주장한다.
나. 이 법원의 판단
형법 제246조 제1항은 "도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시 오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다."고 규정하고 있다. 도박죄에 있어서의 위법성의 한계인 위 '일시오락 정도'에 불과한지의 여부는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산 정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 구체적으로 판단하여야 한다.
이 사건으로 돌아가 살피건대, 피고인이 이 법정에서 한 진술, 증인 P, Q, L, M, R이 이 법정에서 한 진술, 군검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서, 군사법경찰관이 작성한 S, T, U, V에 대한 각 진술조서의 각 기재 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 등은 공소사실 기재 장소에서 E 지역대 전술토의를 마친 뒤 식사내기 등을 목적으로 속칭 '고스톱'을 하였다. ② 3점에 1천원, 5점에 2천원, 7점에 3천원, 9점에 4천원, 11점에 5천원 등으로 계산을 하였고 상한은 2만원이다. ③ 고스톱을 친 시간은 대략 한 시간 반 정도 이다. ④ 이 사건 도박에 걸린 판돈의 총 액수는 확실치 않다. ⑤ 고스톱이라는 게임은 그 방식상 1회에 걸리는 시간이 짧지 않다. ⑥ 피고인의 월 수입은 대략 450만원 정도이다.
위 인정 사실에 나타난 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 도박행위는 단지 일시오락 정도에 불과하여 위법성이 없다고 봄이 상당하다.
결국, 피고인이 업무시간에 이와 같은 행위를 한 점에 대해서는 비난받아 마땅하나 이에 대해 징계책임이 있음은 별론으로 하고, 피고인 등이 위 고스톱을 친 행위가 일시오락을 넘어선 도박을 하였다는 점에 대해서 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 아니하므로 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
군판사 중령 이재용