주 문원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분, 피고인 B에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 B을 벌금 200만 원에 처한다.
피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 B을 노역장에 유치한다.
피고인 B에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점은 각
무죄.
검사의 원심판결 중 피고인 A에 대한 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들(사실오인, 유죄 부분)
피고인들은 이 사건 토지를 I에게 처분하는 문제에 관하여 피해자 C 어촌계(이하 '피해자'라 한다)의 총회 의결에 갈음하는 운영위원회의 의결을 거쳤고, 그 의결에 따라 정기총회 및 임시총회 회의록을 작성한 후 운영위원들인 D, E, F의 도장을 날인한 것인바, 위 운영위원들이 자신들의 도장을 날인하는 행위에 대하여 명시적으로 또는 묵시적으로 승낙을 하였다고 보아야 하거나, 적어도 당연히 승낙하였을 것으로 추정되는 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인들에 대한 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다. 나아가 피고인들은 이 사건 토지 처분에 대한 정당한 권한이 있었다고 믿었고, 피고인들에게 회의록 위조의 고의도 없었으므로 위 각 회의록의 제출로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도 공정증서원본불실 기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 고의도 있었다고 보기 어렵다.
그럼에도 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
나. 검사(사실오인, 무죄 부분)
위 D, E, F이 운영위원회에서 토지를 I에게 처분하기로 결의한 사실이 없다는 등의 취지로 진술하였던 점, 토지 처분에 대한 대가로 받은 27만 원 상당은 그 토지 20여평 상당에 해당하는 금액일 뿐인 반면 I에게 처분된 토지는 103평인 점, 운영위원회 회의록에 첨부된 실경작사실확인서에 I이 실제로 경작한 면적이 103평(342㎡)보다 작은 약 200㎡로 기재되어 있었던 점, 어촌계장과 간사 지위에 있었던 피고인들이 2022.1.경 회의 당시 해당 사건이 문제될 수 있다는 사실을 알면서도 이를 바로잡거나 설명하려는 시도를 하지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인들이 피해자의 사무를 처리할 업무상 임무를 위배하여 I에게 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가할 고의로 행동하였음을 인정할 수 있다.
그럼에도 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
2. 직권판단
검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 원심판결 중 무죄 부분인 별지 공소사실의 요지 제4의 가.항 업무상배임의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 이 부분에 대하여 별지 공소사실의 요지 제4의 나.항 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.
그런데 아래에서 보는 바와 같이, 이 법원이 피고인 B의 이 부분 공소사실에 대하여는 주위적 공소사실을 원심과 같이 무죄로 인정하면서도 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결의 피고인 B에 대한 무죄 부분은 파기되어야 한다. 반면 이 법원이 피고인 A의 이 부분 공소사실에 대하여는 주위적 공소사실은 물론 예비적 공소사실 또한 무죄라고 판단하는 이상, 변경 전 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 유지하면 충분하다고 보이므로, 공소장변경을 이유로 원심판결의 피고인 A에 대한 무죄 부분을 파기하지는 않는다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인들의 사실오인 주장, 원심판결 중 무죄 부분의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이 점에 관하여 우선 살펴보고, 나아가 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 살펴본다.
3. 피고인들의 각 사실오인 주장에 관한 판단(유죄 부분)
가. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실은 별지 공소사실의 요지 제1항 내지 제3항 기재와 같다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 원심 증인 D, E 등이 피고인 B으로 하여금 도장을 날인하도록 허락한 적이 없다고 진술한 점, 피고인들 또한 명시적 허락은 없었다고 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 운영위원들의 허락이 없음을 알고도 도장을 날인하였으므로 피고인들의 정기총회 회의록, 임시총회 회의록 위조의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인들에게 각 사문서위조죄 및 동행사죄가 인정되는 이상 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄도 각 성립한다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 피고인들은 정기총회 회의록에 운영위원들의 도장을 날인할 수 있는 권한이 있었다고 믿었던 것으로 보이고, 이와 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 문서 위조의 고의를 가지고 무단으로 정기총회 회의록을 작성하였다고 보기 부족하다. 또한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B의 이 사건 임시총회 회의록 작성 행위에 관여하였다는 점, 피고인 B이 문서 위조의 고의를 가지고 무단으로 임시총회 회의록을 작성하였다는 점 또한 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인들의 각 사문서위조의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 위 각 사문서가 위조되었음을 전제로 하는 각 위조사문서행사의 점 및 각 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점 역시 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
1) 피고인들의 정기총회 회의록 위조의 점에 관하여
가) 피고인들은 2021. 7. 10.경 운영위원회를 개최하여 상반기 정기총회를 운영위원회로 대체하기로 결의하였다. 위 회의에서는 'L에 대한 토지분할 신청이 있었고, 해당 임야가 어촌계 명의로 되어있으므로 계원들의 동의가 필요한 사항으로서, 공시지가 기준으로 정리하여 분할 측량을 통하여 반환한다'는 내용의 논의가 이루어졌다. 이에 따라 피고인 A은 2021. 7. 24. '코로나 19로 인한 거리두기 2단계 발령으로 2021년C 어촌계 상반기 정기총회를 개최할 수가 없어 7월 24일 운영위원회 회의로 상반기 정기총회를 대신하고자 합니다. 상반기 정기총회 의제는 다음과 같습니다. 총회 승인이 필요한 사항 *L에 대한 토지분할신청건에 관한 사항'을 내용으로 하는 운영위원회 개최 공고문을 마을 게시판에 게시하였다. 이후 피고인 A은 총회를 갈음하는 운영위원회를 개최하였고, 위 회의에서 '이 사건 토지를 실경작자인 I에게 증여하도록 하고, I이 분할측량 등 증여에 소요되는 모든 경비를 부담한다'는 안건을 의결하였다. 피고인 B은 위 회의 결과를 기재한 정기총회 회의록을 작성하고 피모용자들인 운영위원들 명의의 도장을 날인하였다. 위와 같은 정기총회 회의록 작성의 경위와 과정을 고려하면, 피고인들로서는 정당한 과정에 따른 업무처리를 위해 정기총회 회의록 작성 시 피모용자들 명의의 도장을 날인한 것으로 보인다.
나) 피해자 감사로 재직하였던 원심 증인 V는 회의록에 기재된 '이번 경우에는 오래전부터 구두상 계약된 어촌계 명의 땅에 농사를 지어왔던 실제 경작자에게 토지를 돌려주어야 되는 안건인데, 이는 증여절차를 거쳐 처리하는 것이 옳다고 생각합니다.'는 문구에 대하여 "확실한 이 문구가 정상적으로 그대로인가 그것은 잘 모르겠는데, 어쨌든 그 당시 거론되고 그렇게 한 것은 사실입니다."라고 진술하여, 해당 임야를 증여하기로 하는 안건에 대하여 운영위원회의에서 논의한 바 있다는 취지로 진술하였다.
이에 더하여 운영위원이었던 원심 증인 E이 2021. 7. 24. 운영위원회에서 논의되었던 다른 안건인 AS모텔 매각 건에 대하여는 '위와 같은 논의가 진행된 바 있다'는 취지로 진술하였던 점, 원심 증인 Z이 '2021. 7.경 AT마을 게시판에 붙어있는 공고문을 보고 촬영한 적이 있다'고 진술하였던 점, 해당 공고문의 내용, 회의록 내용 등을 종합하여 보면, 위 운영위원회는 실제로 개최되었고, 위 회의에서 논의, 의결된 내용은 실제 회의록에 기재된 내용과 실질적으로 부합하는 것으로 보인다.
다) 한편, 전임 C 어촌계장이었던 W은 원심 법정에서 "운영위원들 도장은 사무실에 비치가 되어 있다. 직접 받은 것은 아니고, 전 어촌계장이 그렇게 해왔으며 본인도 그것을 인수받았다.", "위 도장을 인수인계할 때 직접 주었다."라고 증언하였고, 일부 운영위원들(E, V 등)도 원심 법정에서 "나중에 작성된 회의록에 직접 도장을 찍은 적은 없다.", "간사나 다른 사람이 대리로 서명을 일괄적으로 쭉 한다는 얘기를 들은 적이 있다. 관행적으로 좀 그렇게 하는 것으로 알고 있다."라고 증언하여 본인 명의의 도장을 직접 날인한 적이 없다는 취지로 진술한바, 관행상 운영위원 명의 도장은 통상계장이 보관하며 회의록 등에 대신 날인하여 온 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 A은 전임 계장으로부터 운영위원 명의의 막도장을 인계받아 동일한 관행에 따라 날인하여 왔고, 이에 대하여 운영위원들의 묵시적 승낙이 있다고 믿었다고 볼만한 정황이 충분하다. 따라서 피고인들에게 운영위원 명의 도장을 날인한 행위가 위조에 해당한다는 인식까지 있었다고 단정하기는 어렵다.
라) 운영위원들(D, E, F, G 등)이 수사 및 재판과정에서 '날인할 권한을 준 적이 없다'라거나 '위와 같은 내용의 회의가 열린 적이 없다'는 취지로 진술한 사실은 인정되나, 이는 이 사건으로 인하여 마을 내 분쟁이 발생한 이후 토지 증여에 동의한 책임을 회피하기 위한 동기에서 비롯되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한 원심 증인들(E, W)의 진술에 의하더라도 이전에도 실경작자에게 실경작한 토지를 공시지가에 상응하는 대금을 받고 증여하여준 적이 있었던 점, 이 사건 운영위원 회의가 열리기 전부터 I으로부터 토지분할에 대한 요구가 있어 왔던 것으로 보이는 점, 운영위원들은 마을 내 분쟁이 일어나기 전에는 이 사건 임야의 경제적 가치가 미미하다고 생각하여 토지분할에 반대하지 않아 왔던 점 등을 종합하면, 운영위원들이 당시 합의 내용 자체를 부인하는 진술은 그대로 믿기 어렵다.
2) 피고인들의 임시총회 회의록 위조의 점에 관하여
가) 피고인 B은 2021. 8. 26.경 이 사건 부동산에 대한 분할측량을 진행하였고, 그 결과 해당 부동산의 실제 면적이 예상보다 큰 342㎡임이 밝혀졌으며, 이에 따라 피고인 B은 '이 사건 부동산 342㎡를 실소유자인 I에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행한다'는 내용의 임시총회 회의록을 작성한 뒤, 운영위원 명의의 도장을 날인하였다.
나) 그런데 피고인 A은 원심 법정에서 "피고인 B이 피고인 A에게 임시총회 회의록을 별도로 만들어서 H를 등기 이전하는데 쓰겠다고 보고한 적이 없다."고 하여 피고인 B의 이 사건 임시총회 회의록 작성 과정에 대해 알지 못하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 B 역시 당심 법정에서 "7월 24일자 임시총회 회의록은 자신이 혼자 법무사사무실에 가서 Q 사무장과 둘이서 작성한 것이 맞다.", "피고인 A은 2021. 7. 24. 자 임시총회 회의록이 새로 작성된 사실을 모를 것이다."는 취지로 진술하여 피고인 A의 주장에 부합하는 진술을 하였다. 이에 위와 같은 임시총회 회의록 작성에 관여한 법무사 사무실 직원 Q가 경찰 조사과정에서 "B씨 혼자 오기도 하였습니다. 그런데 정확한 날짜는 모르겠고 7. 24.자는 아니고 그 이후였던 것 같습니다.", "2021. 7.월에 서류를 만들지는 않았을 것이고 보통 소급해서 만드니 8~9월 쯤에 했었던 것 같습니다."라고 진술한 점을 더하여 보면, 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 임시총회 회의록을 작성하게 된 경위와 과정에 대하여 알지 못하였다고 볼 여지가 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 위와 같은 임시총회 회의록 작성 과정을 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 나아가 피고인 B에 관하여도 보건대, Q가 경찰 조사과정에서 이 사건 임시총회 회의록 작성 경위와 관련하여, "이분들이 회의록이라고 가져온 서류가 있었는데, 저희가 등기 신청하기 위한 양식과는 맞지 않아 등기신청에 필요한 내용이 다 들어간 임시총회 회의록 양식을 제공하며 도장을 다 찍어 오라고 하였던 것 같습니다. 어차피이분들이 가져온 회의록이 있으므로 그 내용을 기초로 필요한 내용이 들어가게 한 것이었습니다."라고 진술한 점을 고려하면, 피고인 B은 이 사건 운영위원회 의결 결과에 따라 I에게 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 이 사건 임시총회 회의록을 작성하게 된 것이므로, 이 사건 임시총회 회의록을 작성하고 운영위원들 명의의 도장을 날인하는 과정에서 위 운영위원들의 묵시적 승낙이 있었다고 판단하였던 것으로 보인다.그렇다면 임시총회 회의록 작성에 대한 점에 관하여도, 앞서 본 정기총회 회의록에 대한 점과 마찬가지로, 피고인 B에게 위조의 고의가 있었다고 섣불리 단정하기는 어렵다.
한편 검사는 임시총회 회의록에 342㎡가 기재되어 있음을 이유로, 운영위원회에서 논의된 면적을 초과한 면적이 기록된 이상 위조 및 이를 행사하여 공정증서원본불실기재에 나아갈 고의가 있었다고 보아야 한다고 주장한다. 기록에 의하면, 비록 이 사건 임시총회 회의록에는 이 사건 토지의 면적으로 회의에서 논의되지 않은 342㎡이 기재되어 있기는 하나, 당초 운영위원회에서 논의할 당시에는 'I이 실제로 경작하고 있는 토지를 넘겨주자'는 내용으로 안건이 확정되었던 점, 위 안건 확정에 따라 토지를 분필하기 위하여 위 경작 부분인 이 사건 토지를 측량하여 위 면적을 기재하게 된 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인 B은 실제 회의에서 확정된 안건과 동일한 취지의 내용으로서 '342㎡'를 기재하였을 개연성이 있다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피고인 B에게 이 사건 임시총회 회의록 위조의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다.
4. 검사의 사실오인 주장(무죄 부분) 및 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단
가. 이 법원에서의 공소장변경(예비적 공소사실 추가)
앞서 본 바와 같이 이 법원에서 이 사건 공소사실 중 각 업무상 배임의 점에 관하여 별지 공소사실의 요지 제4의 가.항 기재와 같은 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서도, 별지 공소사실의 요지 제4의 나.항 기재와 같은 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경을 하였다.
나. 주위적 공소사실에 관한 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 업무상 배임의 고의로 I에게 이 사건 부동산을 처분하여 I으로 하여금 1,155,960원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
다. 항소심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단
1) 피고인 B의 업무상배임의 점에 관한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인 B이 이 부분 공소사실의 기재와 같이 직무수행에 있어 피해자에게 손해를 끼치지 아니하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 이 사건 부동산의 시가에 미달하는 270,400원만을 I으로부터 지급받은 채 I에게 시가 1,155,960원 상당의 이 사건 부동산 전부에 대한 소유권이전등기를 경료하여 I에게 885,560원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다.
가) 피해자 정관 제26조 제1항 제9호, 제3항 제1호는 '어업권·양식업권 또는 부동산과 이에 준하는 재산의 취득 및 처분'에 대하여 총회의 의결을 거쳐 조합장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있다. 피고인 B은 피해자의 간사로서, 회의록 작성 등 피해자의 전반적인 실무를 담당하여 온 자이므로, 위와 같은 정관의 내용을 업무상 인 지하여 왔을 것으로 보인다.
나) 앞서 본 바와 같이 피해자는 운영위원회를 개최하여 이 사건 임야에 대한 처분에 관한 논의를 하였으나, 해당 토지의 실제 면적에 관한 정확한 특정은 하지 않은 채 공시지가 기준으로 정리하여 분할 측량을 통해 이전한다는 결정을 하였다. 그럼에도 피고인 B은 실무 단계에서 해당 토지를 실제 측량하여 그 면적이 약 110평에 달한다는 사실을 인지하였음에도 I으로부터 약 24평 면적에 대한 2021년 당시 공시지가 금액인 270,400원만을 지급받은 후 2021. 10. 18. 임의로 I에게 해당 토지를 이전하였고, 그 후 별도로 이를 운영위원회 또는 정기총회 등에 재보고하지도 않았다.
다) 피고인 B이 이전한 이 사건 토지는 약 110평에 달하고, 이에 대한 공정한 시장가격에 따른 처분 또는 내부 의결 절차를 거쳤을 경우 더 높은 금액(2021년 당시공시지가 금액인 시가 1,155,960원 상당)으로 처분이 가능했음에도 불구하고, 공시지가 기준 24평 상당의 금액만을 수령함으로 인하여, 처제인 I에게 885,560원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것으로 평가하기에 충분하다.
라) 설령 피고인 B에게 피해자에 손해를 끼칠 명시적인 의도가 있었다고 단정할 수는 없다고 하더라도, 피고인은 자신의 행위로 인하여 피해자에게 재산상 손해가 발생할 가능성을 미필적으로나마 인식하면서도 이를 용인하고 처분을 강행한 것으로 보이는바, 피고인 B에게는 적어도 미필적 고의가 있었던 것으로 판단된다.
2) 피고인 A의 업무상배임의 점에 관한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 위 1)항과 같은 피고인 B의 업무상 배임행위를 인지하였거나 이에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피고인 A은 원심 법정에서 "L 중에서 I이 경작하는 부분을 측량할 때 지금측량한다고 피고인 B으로부터 보고받거나 I으로부터 보고받은 적이 없다.", "J조합에 승인요청공문을 접수시키기 전에도 간사로부터 이 내용으로 승인요청 하겠다고 보고받은 적 없다."고 진술하였다. 또한 "피고인 B이 피고인 A에게 임시총회 회의록을 별도로 만들어서 H를 등기 이전하는데 쓰겠다고 보고한 적이 없다."고 진술하는 등, 이 사건 토지의 분할 측량, J조합에 대한 승인 요청, 소유권이전등기 절차에 관하여 사전, 사후를 막론하고 피고인 B으로부터 어떠한 설명이나 보고도 받은바 없다는 점을 일관되게 진술하였다.
나) 피고인 B 역시 당심에서 "피고인 A은 2021. 7. 24.자 임시총회 회의록이 새로 작성된 사실을 모를 것이다.", "I의 밭을 측량에서 분할한 면적이 총회 때 논의한 면적보다 늘어나서 약 103평이 된다는 것을 피고인 A에게 보고하지 않았다."고 진술하여, 피고인 A의 진술 내용에 부합하는 취지의 진술을 하였다.
다) 그 밖에 피고인 A이 위 토지의 분할 측량 단계에서부터 임시총회 회의록 작성, 이 사건 임야의 소유권이전등기 절차에 이르기까지 일련의 과정에 직접 관여하였거나, 관련 보고를 받아 사정을 인식하고 있었음을 인정할 만한 자료는 전혀 제출되지 않았다.
5. 결론
가. 피고인 B에 대하여는, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인 B의 항소가 이유있고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 이 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 결국 피고인 B에 대한 원심판결은 그대로 유지할 수 없어 모두 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 피고인 B에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 피고인 A에 대하여는, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인 A의 항소가 이유있으므로 형사소송법 제362조 제6항에 따라 피고인 A에 대한 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없고, 이 부분에 관하여 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 이 부분 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니하고 검사의 항소를 기각한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).
【파기하는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실
피고인 B은 2021. 5. 25.경부터 2022. 4. 27.경까지 사천시 C 어촌계의 간사로서, 위 어촌계의 재산관리, 정기총회, 임시총회, 운영위원회의 소집 및 진행, 회의록 작성 등위 어촌계의 전반적인 업무를 담당하였다.
피해자 C 어촌계 정관에 의하면, 어업권·양식업권 또는 부동산과 이에 준하는 재산의 취득 및 처분할 경우에는 총회 의결을 거쳐야 하고, 계장과 간사 등 임원에게는 직무를 수행하면서 피해자에게 손해를 끼치지 아니하여야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인 B은 2021. 10. 18.경 사천시 용현면 시청1길 39에 있는 창원지방법원 사천등기소에서, 위 정관 규정을 준수하여 부동산을 처분할 경우에 총회 의결을 거치고, 직무수행에 있어 피해자에게 손해를 끼치지 아니하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 B의 처제인 I의 이익을 도모하기 위하여 2021. 7. 24. 정기총회에서 이 사건 부동산 중 I의 실제 경작 토지 부분에 대해서만 분할하여 해당 면적의 공시지가를 납부받는 조건으로 처분하도록 결의하였음에도, 사천시 L 임야 824㎡ 중 I이 실제로 경작하여 온 토지 면적 약 200㎡를 초과하여 분할됨으로써 이 사건 부동산 면적이 342㎡에 달함에도 재차 총회 결의를 거치지 아니하였고, 이 사건 부동산 중 80㎡ 면적에 대한 2021년 당시 공시지가 금액인 270,400원만을 I으로부터 지급받은 채 I에게 시가 1,155,960원 상당의 이 사건 부동산 전부에 대한 소유권이전등기를 경료하였다.
이로써 피고인 B은 I에게 885,560원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인 B의 당심 일부 법정진술
1. 각 고소장, 어촌계정관, 소유권이전등기신청(증여) 사본(2021. 10. 18.), 등기신청수수료등 영수필확인서, 위임장사본, 부동산등기용 등록번호 등록증명서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
피고인 B은 피해자의 간사로서 정관 규정을 준수할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 처제인 I에게 재산상 이익을 취득하게 한 점은 불리한 정상이다.
다만, 이 사건 부동산에 관한 I 명의 소유권이전등기가 2022. 5. 19. 말소된 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등을 참작하고, 그밖에 피해액수, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 피고인들에 대한 각 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점
피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실의 요지 중 제1항 내지 3항 기재와 같은바, 앞서 제3의 다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
2. 피고인 B에 대한 업무상배임의 점(주위적 공소사실)
피고인 B에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실의 요지 중 제4의 가.항의 기재와 같고, 앞서 제4의 나.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 기본적 사실관계가 동일한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
