주 문피고인들은 각
무죄.
이 유
I . 공소사실의 요지
[피고인들과 피해자의 관계]
피고인 A은 2014. 7. 4.경부터 2017. 1. 15.경까지 여수시 C에 있는 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 단독 대표이사로 재직하다가, 2017. 1. 16.경부터 2020. 2. 2.경까지는 E과 피해자 회사의 공동 대표이사로 재직하였다.
피고인 B은 여수시 F에 있는 G㈜의 부사장으로 위 G㈜를 실질적으로 운영하는 사람이다.
[전제사실]
피고인 A은 2016. 12.경 여주시 H 외 10필지 지상에 전원주택단지 조성사업 중 토목공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 대해 피해자 회사의 위임을 받아 시행사인 ㈜I와 계약금액을 2,535,204,100원으로 하는 하도급계약을 체결하였다.
이후, 2017. 1. 16.경 E이 피해자 회사의 대표이사로 취임하면서 피고인 A과 E은 피해자 회사의 공동 대표이사로서, E은 피해자 회사의 총괄 관리업무, 피해자 회사의 여수 본사 사무실 관리 업무 및 여수 본사에서 수주한 공사 업무를, 피고인 A은 피해자 회사의 서울사무소 관리 및 피고인 A이 서울 및 기타 지역에서 수주한 공사업무를 각 담당하면서 각자의 사업구역에서 책임을 지고 회사를 운영하기로 하는 '공동대표이사협약서'를 체결하였다.
피고인 A은 2017. 3. 1.경 피고인 B과 이 사건 공사에 대하여 원사업자를 ㈜D로, 수급사업자를 G㈜로 하고, 공사기간을 2017. 3. 1.부터 2018. 3. 31.까지, 계약금액을 22억 원, 공사내용을 토공사, 배수공사, 구조물공사, 포장공사, 전기공사로 하는 재하도급계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다.
피고인 A은 이 사건 계약과 관련하여 계약 체결, 수급사업자에 대한 관리·감독 및 기성금 등 공사대금의 지급, 공사에 필요한 자금의 지출을 비롯한 이 사건 계약 업무전반을 총괄하는 등 피해자 회사를 위하여 공사대금이 적정하게 지출되도록 하여 피해자 회사의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다.
1. 피고인 A, 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 A은 2017. 2. 21.경 피고인 B과 '이 사건 계약과 관련한 변경공사비, 관리비 일체 등을 G㈜가 우선 부담하고 추후 정산하겠다'는 내용의 협약서를 작성한 것을 기화로, 피고인 B과 2017. 3. 1.경 이 사건 계약을 체결하면서 그 무렵 피해자 회사의 서울사무소가 자체적으로 부담해야 하는 '이 사건 공사현장의 사무실 관련 비용'과 피고인 A이 운영하는 별도 법인의 직원에 대한 급여 및 이 사건 계약과 무관한 인건비 등 피고인 A이 개인적으로 부담해야 하는 비용(이하 '급여 대여 비용'이라 한다)을 G㈜에서 먼저 지급하고 추후 이 사건 계약에서 발생한 공사대금인 것처럼 하여 정산하기로 하고, 또한 피고인 A이 G㈜ 명의의 법인카드를 G㈜로부터 제공받아 개인적으로 사용한 후 그 비용을 이 사건 계약에서 발생한 공사대금인 것처럼 정산하여 피해자 회사에 청구하기로 공모하였다.
이후 여주시 전원주택단지 조성사업의 인·허가 문제로 2017. 9. 말경 이 사건 공사가중단되어, G㈜는 22억 원의 공사규모에서 토공사와 구조물공사(계약한 전체 공사 면적중 실제 공사 진행한 면적은 67.29%에 해당하고, 그에 대한 기성고 비율은 28.69%)만 이행하게 되었고, 이에 피고인 A과 피고인 B은 지금까지 투입된 공사물량을 계산하여 공사대금을 정산하기로 하면서, 2018. 5. 30.경 위와 같이 이 사건 계약과 무관하거나 피고인 A이 개인적으로 부담해야 하는 '사무실 비용', '급여 대여 비용', '법인카드 투입비' 등을 포함한 최종정산합의서를 작성하였다.
피고인 A은 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 5. 30.경 피해자 회사가 G㈜에게 부담해야 할 공사대금이 829,604,276원임에도, 피고인 A이 자체적으로 부담해야 하는 피해자 회사의 이 사건 공사현장의 사무실 관련 비용 18,000,000원, 피고인 A이 개인적으로 부담해야 하는 인건비 등 급여 대여 비용 96,200,000원, 피고인 A이 개인용도 내지 이 사건 계약과 무관한 용도로 사용한 G㈜ 명의 법인카드 투입비 27,706,450원 등이 사건 계약과 무관하거나 실제 지출되지 않은 비용, 피고인 A이 개인적으로 부담해야 하는 비용을 포함하여 이 사건 공사대금을 1,414,270,000원으로 부풀려 산정한 '최종정산합의서'를 작성함으로써, 피해자 회사로 하여금 G㈜에게 실제 지급해야 하는 공사대금보다 584,665,724원(1,414,270,000원 – 829,604,276원) 상당을 초과한 공사대금을 부담하도록 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여, 위 584,665,724원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
2. 피고인 B의 사기미수
피고인은 2019. 8. 29.경 순천시 왕지로21에 있는 광주지방법원 순천지원에서, 피해자 주식회사 D를 상대로 '피고(주식회사 D)는 원고(G 주식회사)에게 1,313,235,000원및 이에 대하여 2018. 5. 1.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 취지의 소장(광주지방법원 순천지원 2019가합11846호)을 제출하면서, 공사대금을 1,414,270,000원으로 산정한 내용의 위 제1항 기재 최종정산합의서를 증거서류로 제출하였다.
그러나 사실 피고인이 증거서류로 제출한 위 제1항 기재 최종정산합의서에 기재된 공사대금 1,414,270,000원은 위 제1항 기재 내용과 같이 이 사건 계약과 무관하거나 A이 개인적으로 부담해야 하는 비용 및 실제 지출되지 아니한 비용을 포함한 것으로, 실제 공사대금과는 달리 허위로 크게 부풀린 것이었다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위 최종정산합의서에 기재된 공사대금이 마치 실제 공사대금인 것처럼 법원을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하려 하였으나, 피고 측인 피해자가 적극 응소하여 다툰 결과 2022. 1. 13. 재판부가 위 최종정산합의서의 증명력을 배척함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
Ⅱ. 피고인들 및 변호인의 주장 요지
1. 피고인 A
가. 피고인은 이 사건 공사대금을 부풀린 사실이 없고, '사무실 관련 비용'이나 '급여대여 비용', '법인카드 투입비'는 모두 이 사건 공사현장을 포함해 피해자 회사를 위하여 사용되었으므로, 피고인이나 G㈜가 재산상 이익을 취득하거나 피해자 회사에게 손해를 가한 사실이 없다. 이 부분 공소사실은 '피해자 회사의 서울사무소가 자체적으로 부담해야 하는 비용', '피고인이 개인적으로 부담해야 하는 비용' 등을 최종정산합의의 내용에 포함하였다는 점을 배임행위의 주된 근거로 삼고 있으나, 이는 공동대표이사협약에 따라 피해자 회사 내부적으로 피고인의 서울사무소와 여수 본사 사이에 발생하는 민사상 정산의 문제일 뿐이다.
나. 피해자 회사와 G㈜ 사이의 '최종정산합의서'는 피해자 회사의 서울사무소 현장소장이었던 J과 G㈜ 측의 담당 직원인 K이 물량을 정산하여 확정한 것으로, 피고인은 사후적으로 보고를 받았을 뿐, 그 세부 내역의 작성에 관여한 사실이 없다.
다. 피해자 회사와 G㈜는 공사의 진행 경과와 물량 등을 바탕으로 이 사건 공사대금의 정산과 관련된 합의를 하였다. 관련 민사사건에서 최종적으로 인정된 공사대금은829,604,276원으로 최종정산합의서의 금액에 미치지 못하지만, 도급인과 수급인이 공사 완료 후 공사 물량에 따라 공사대금을 최종적으로 정산하여 정한 금액이 사후적으로 감정 등 별도의 평가를 통하여 인정된 공사대금과 다르다는 이유만으로, 당연히 그 차액 상당에 대한 배임행위를 한 것이라고 평가할 수는 없다.
라. 설령 위 '최종정산합의서'에 따라서 피해자 회사가 추가적으로 허위의 채무를 부담하였다고 하더라도, 이는 피해자 회사에 대한 피고인의 대표권 남용으로 평가될 수 있고, 상대방인 G㈜ 측에서 피고인의 진의를 인지하고 있었던 이상 피해자 회사에 대하여 무효가 되므로, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
2. 피고인 B
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
피고인은 공동피고인 A과 공모하여 재산상 이익을 취득하거나 피해자 회사에 손해를 가한 사실이 없다.
나. 사기미수의 점
피고인이 '최종정산합의서'를 법원에 증거서류로 제출한 것은 사실이지만, 이는 피해자 회사와 G㈜의 실무자들이 모두 확인하고 정산 절차를 거쳐 최종적으로 합의한 바에 따라 작성된 것이므로, 위 '최종정산합의서'를 증거서류로 제출한 행위가 소송사기에 해당한다고 평가할 수 없다.
Ⅲ. 기초사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1. 당사자들 사이의 관계
가. 피해자 회사는 2006. 4. 13. 토목 공사업, 건축공사업 등을 주된 사업 목적으로 설립된 법인이고, L 회장이 실질적인 대주주이다.
나. 피고인 A은 2014. 7. 4. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다가 2020. 2. 3. 해임되었다. E은 2012. 2. 28. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다가 피고인 A이 대표이사로 취임할 무렵에 퇴임하였고, 이후 2017. 1. 16. 재차 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 피고인 A과 함께 상법상 각자 대표이사로 재직하였다.
다. 피고인 A과 E은 2017. 1. 18.경 아래와 같은 내용의 공동대표이사협약서 초안을 주고받고(아래 협약서의 내용 중 필체가 다른 부분은 E이 자필로 부기한 내용을 가리킨다), 전화통화로 관련 내용을 논의하였다. E은 초안 중 'B.'항의 공사금액에 따른 2%,1.5%, 1% 상당 수익 분배('Profit') 부분에 관하여 이의를 제기하고, 공사대금의 5%를 정산하는 내용을 제안하여 피고인 A의 구두 동의를 받았으나, 각자 인감을 날인하는 데까지 이르지는 않았다.
라. 피고인 A은 2017. 2.경 피해자 회사와 사이에 아래와 같은 내용의 공사수주보증계약서를 작성하고, 2017. 2. 27. 피해자 회사에 P 소유의 당진시 Q 임야 15,447㎡에 관하여 채권최고액을 500,000,000원, 채무자를 피고인 A로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
마. G㈜는 2000. 1. 15. 토목, 건축 공사업 등을 주된 사업 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 B은 G㈜의 부사장으로 2017. 3.경 이 사건 계약 체결 당시 대표이사인 R의위임을 받아 실질적으로 위 회사를 경영하였다.
2. 공사도급계약 및 변경계약 등의 체결
가. 피해자 회사는 2016. 12. 16. 시행사인 ㈜I와 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사기간은 착공일로부터 6개월, 계약금액은 2,535,204,100원(공사단가 평당 250,000원, 부가가치세 포함)으로 하되, 선급금과 기성금은 지급하지 않는 내용('없음')으로 공사도급계약을 체결하였다.
나. 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 2017. 2. 21. G㈜와 사이에 아래와 같은 내용의 협약을 체결하였다.
다. 피해자 회사와 G㈜는 2017. 3. 1. 이 사건 계약을 체결하였고, 2017. 8. 30. 공사기간만을 연장한 변경계약을 체결하였다. 이 사건 계약 및 변경계약의 주요한 내용은 아래와 같다.
라. 피해자 회사는 2017. 9. 1. ㈜I와 사이에 당초 공사도급계약 중 공사기간만을 "2017년 09월 01일 ~ 2018년 03월 31일 (착공일로부터 12개월)"로 연장하는 내용의 변경계약을 체결하였는데, 거기에 첨부된 집계표의 내용은 아래와 같다.
마. 한편, 피해자 회사는 2017. 7. 14. ㈜I에 이 사건 공사의 제1회 기성으로 1,989,900,000원의 지급을 청구하였고, 2017. 12. 19. ㈜I를 공급받는 자로 하여 공급가액 1,989,900,000원 상당의 세금계산서를 발행하였다.
바. 피해자 회사와 ㈜I는 2018. 3. 31. 재차 공사도급계약에 관한 변경계약을 체결하였고, 이에 따라 공사기간이 "2017년 03월 01일 ~ 2018년 06월 30일 (착공일로부터 16개월)", 기성금 지급 부분은 "매월 기성고 조서에 따라 신청 지급(검사 완료일로부터 14일 이내 지급)"으로 각 변경되었다. 위 변경계약에 첨부된 내역서의 내용은 아래와 같다.
3. 이 사건 공사의 중단 및 정산 합의 등
가. 이 사건 공사는 2017. 9.경부터 중단된 상태였다.
나. G㈜는 2017. 11.경 피해자 회사에 아래와 같은 내용의 제1회 기성청구서를 제출하였다.
다. G㈜는 2018. 4. 30. 피해자 회사에게 이 사건 공사에 관한 정산금액을 "일금 일십사억일천사백이십칠만 원정(1,414,270,000 V.A.T 포함)"으로 기재한 정산합의서를 송부하고, 피해자 회사를 공급받는 자로 하여 같은 금액 상당의 전자세금계산서를 발행하였다.
라. 피해자 회사와 G㈜는 2018. 5. 30. 아래와 같은 내용의 '이 사건 공사 최종 정산합의서'를 작성하였다(이하 '이 사건 정산 합의'라 한다).
마. G㈜는 2018. 10. 22. 피해자 회사에게 아래와 같이 이 사건 공사대금의 지급을 독촉하는 공문을 발송하였다.
바. 한편, 피해자 회사는 2018. 5. 18. ㈜I와 사이에 아래와 같은 내용의 여주 O 택지개발 업무추진 합의각서를 작성하고, 이후에도 여러 차례 변경계약을 체결하였으나 이 사건 공사를 완공하지는 못하였다.
4. 관련 민사사건의 소송 경과
가. G㈜는 2019. 8. 29. 피해자 회사를 상대로 이 사건 공사대금 1,414,270,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다(이 법원 2019가합11846호, 소송 계속 중 감정결과를 반영하여 청구금액을 1,313,235,000원으로 감축함).
나. 제1심법원은 2022. 1. 13. G㈜ 측과 피고인 A이 공모하여 공사대금을 허위로 부풀려 기재하였을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 정산 합의서의 증명력을 배척하였고, 이 사건 정산 합의서에 기초하여 단가를 산정하거나 이 사건 정산 합의서 상의 금액을 그대로 원용하여 미시공 부분에 소요될 공사비를 산정한 감정결과도 받아들이지 않았다. 제1심법원은 당초 이 사건 계약에서 정한 공사대금(2,200,000,000원)을 전체 계약면적 대비 G㈜가 공사를 진행한 면적의 비율(67.29%)에 따라 감액한 다음 거기에 피해자 회사가 자인하는 기성고 비율(28.69%)을 적용하여, 피해자 회사가 G㈜에게 이 사건 공사대금으로 424,721,022원을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다.
다. G㈜는 위 판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였다(광주고등법원 2022나20558). 항소심 법원은 2024. 12. 4. 이 사건 정산 합의가 피고인 A이 개인적으로 부담해야 할 인건비, 법인카드 사용액 등을 이 사건 공사의 기성공사대금에 포함시키는 등으로 실제 공사내역에 비해 과다하게 산정한 것으로, 피고인 B도 이에 적극적으로 가담하였으므로 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단하였다. 항소심 법원은 제1심법원과 같은 이유를 들어 제1심 감정인의 감정결과를 배척한 다음, G㈜가 이미 완성한 부분에 소요된 실제 공사비를 산정하는 방식으로 이 사건 공사대금을 산정하여, 피해자 회사가 G㈜에게 이 사건 공사대금으로 829,604,276원을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다.
라. G㈜, 피해자 회사는 위 판결 중 각 패소 부분에 불복해 상고하였으나(대법원 2025다202260), 대법원이 2025. 4. 24. 심리불속행 기각 결정을 함에 따라 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다.
Ⅳ. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단
1. 쟁점의 정리
가. 검사는 당초 피고인들에 대하여 형법상 업무상배임의 혐의를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다가 관련 민사사건의 판결 내용에 따라 피고인들이 취득한 이득액이 5억 원을 초과한다고 보아 공소사실과 죄명 및 적용법조를 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임)으로 변경하였다.
나. 아래에서는 먼저 피고인들의 이득액 내지 피해자 회사의 손해액이 엄격하게 증명되었는지를 판단한다. 다음으로 설령 재산상 이익의 가액이 분명하지 않은 경우라도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에는 형법상 업무상배임의 공소사실이 포함되어 있으므로, 피해자 회사와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 피고인 A의 배임의 고의 및 배임행위의 인정 여부에 관하여 판단하기로 한다.
다. 나아가 피고인 B은 피해자 회사와의 관계에서 업무상배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않아 피고인 A과 공범 관계가 성립하는 경우에만 처벌할 수 있으므로, 피고인 B의 공모 여부에 대해서 살펴본다.
2. 피고인들의 이득액 내지 피해자 회사의 손해액에 관한 판단
가. 관련 법리
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하고, 이 경우 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 (이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다.
업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말한다. 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2025. 9. 11. 선고 2025도6356 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 당초 검사는, G㈜가 2017. 11.경 피해자 회사에게 제출한 제1회 기성청구서의 기재가 실제 공사 물량을 반영한 것으로 판단하고, 그 기성금 청구액 1,313,400,000원에서 공사 물량과 무관하다고 보이는 부대공사 항목 중 '사무실' 18,000,000원, '급여대여' 96,200,000원, '법인카드 투입비' 27,706,450원, '인허가에 따른 현장대기'60,000,000원 등 합계 201,906,450원 및 위 금액에 상응하는 현장관리비(3%), 본사관리비(5%), 부가세(10%) 등 합계 36,343,160원을 각 제외하여, 실제 이 사건 공사대금을1,075,150,390원으로 산정하였다. 이에 따라 검사는 피해자 회사의 손해액 또는 피고인들이 취득한 재산상 이익을 이 사건 정산 합의에 따른 공사대금 1,414,270,000원 중 위 1,075,150,390원을 초과하는 부분인 339,119,610원으로 산정하여, 피고인들을 형법 제356조, 제355조 제2항의 업무상배임죄로 공소제기하였다(이 법원 2024고단32)
2) 이후 관련 민사사건에서 G㈜가 수행한 기성공사내역에 해당하는 이 사건 공사대금이 829,604,276원이라는 취지의 판결이 선고되었고, 검사는 2025. 4. 10. 이 사건 정산합의에 따른 공사대금 1,414,270,000원 중 위 829,604,276원을 초과하는 부분인584,665,724원이 피해자 회사의 손해액 또는 피고인들이 취득한 재산상 이익이라고 평가하여, 피고인들에 대한 죄명을 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)'으로 변경하고, 적용법조에 '특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호'를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 2025. 5. 16. 위 공소장변경 허가에 따라 이 사건이 이 법원으로 이송되었다.
3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 업무상배임으로 인한 재산상 이익 및 손해가 584,665,724원이라는 점이 엄격하게 증명되었다고 볼 수 없고, 특정경제범죄법에 따라 가중처벌 되는 기준인 5억 원 이상이라고 단정하기도 어렵다.
가) 관련 민사사건에서 산정된 기성공사대금은, G㈜와 피해자 회사가 당초 약정하였던 공사비에 G㈜가 완공한 기성고 비율을 곱하는 통상적인 방식으로 산정한 것은 아니지만, 어디까지나 법원에 제출된 자료들만을 기초로, 법원이 객관적으로 적정하다고 평가한 공종별 공사단가, 기성물량 등을 적용하여, '이미 완성된 부분에 소요된 실제 공사비'를 산정하는 방식으로 사후적으로 정해진 것이다. 이와 같이 산정한 기성공사대금이 G㈜가 이 사건 공사 과정에서 실제로 지출한 비용과 반드시 일치한다고 단정할 수 없고, 이를 초과하여 공사대금을 지급받는 경우 곧바로 G㈜가 부당한 재산상 이익을 얻게 되는 것이라고 평가할 수도 없다. 위와 같은 방식으로 산정된 관련 민사 사건에서의 기성공사대금을 업무상배임으로 인한 재산상 이익이나 손해액 산정의 기준으로 삼는 것은 결과책임이 아닌 행위책임을 논하는 형사재판의 특성에 비추어 적절하다고 볼 수 없다.
나) 이 사건 계약과 그 변경계약, 피해자 회사와 G㈜ 사이의 2017. 2. 21.자 협약서 등에 의하면, 처음부터 G㈜가 이 사건 공사에 직접적으로 소요될 공사비용 및 변경공사비, 관리비 일체, 현장운용제경비 등을 우선 집행한 다음 추후 완공 시 이를 피해자 회사와 정산하기로 약정하였음을 알 수 있다. 따라서 이 부분 배임의 공소사실과 관련하여서는 '피해자 회사와 G㈜가 정상적으로 정산하였을 경우 합의하였을 금액'을 초과하여 피해자 회사가 부담하게 된 공사대금 상당액이 피고인들의 임무위배행위로 인한 재산상 이익 및 손해라고 평가할 수 있다.
그런데 피해자 회사와 G㈜가 진정한 의사에 기하여 정산하였더라면 합의하였을 공사대금을 객관적이고 합리적으로 추산하기 어렵고, 기록상 이를 뒷받침할 만한 증거도 충분하지 않다. 또한, 그와 같이 당사자 사이에 인정되는 합리적이고 적정한 금액의 공사대금이 위 관련 민사사건에서 산정된 기성공사대금과 일치하지 않을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 정산 합의에 따른 공사대금 중 관련 민사사건에서 산정된 기성공사대금을 초과하는 부분이 곧바로 G㈜의 재산상 이익이나 피해자 회사의 손해에 해당한다고 볼 수 없다.
다) 검사는 이 사건 정산 합의에 따른 공사대금 중 부풀려진 것이라고 주장하는 부분(584,665,724원)과 관련하여 사무실 비용 18,000,000원, 급여 대여 비용 96,200,000원, 법인카드 투입비 27,706,450원 등 합계 141,906,450원에 대해서만 그 내역을 구체적으로 특정하였을 뿐이다. 나머지 금액에 대해서는 G㈜가 애초에 실제로 지출한 사실조차 없는 허위의 비용인지, 혹은 실제로 지출한 비용이기는 하나 부당하게 공사대금에 포함시킨 것이라면 어떠한 명목으로 지출하였던 것인지 등에 관하여 충분한 설명을 하지 못하였고, 달리 이를 확인할 수 있을 만한 증거를 제출하지도 않았다.
3. 피고인 A의 배임의 고의 및 배임행위에 관한 판단
가. 관련 법리
1) 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4299 판결 등 참조). 피고인에게 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 업무상배임죄의 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 그 죄책을 물을 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14242 판결 등 참조).
2) 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것 으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 불법이득의사를 실현하는 행위로서의 배임행위가 있었다는 사정은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하므로, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도2982 판결 등 참조).
3) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 한편 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하고, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도9767 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 유죄로 의심되는 사실 및 사정들
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실및 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 G㈜에 지급하여야 할 이 사건 공사대금을 실제와 달리 허위로 부풀려서 이 사건 정산 합의를 함으로써 피고인들은 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게는 손해를 가한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.
가) G㈜는 이 사건 계약에서 정한 공사면적 중 67.29% 부분에 대한 공사만을 진행하였고, 전체 공종 중에서도 최초 계약내역서 기준 약 40% 정도의 비중을 차지하는 토공사와 구조물공사의 일부만을 시공하였는데, 그럼에도 피해자 회사와 G㈜는 이 사건 정산 합의를 통하여 정산금액을 총 공사대금의 약 65% 수준에 해당하는 14억 원 상당으로 정산하였다.
나) 이 사건 정산 합의에서 정한 공사대금은 실제 진행된 공사내역에 비추어 과다한 액수로 보이고, 이는 토지 레벨 등 설계변경에 따라 토공사 내역이 증가한 점을 감안하더라도 마찬가지이다.
다) G㈜는 피고인 A에게 법인카드를 교부하여 사용하도록 하는 한편, 급여 대여비용, 사무실 비용 등 명목으로 각종 비용을 지출한 다음 이를 피해자 회사에게 공사대금 명목으로 청구하였다. 피고인 A이 사용한 법인카드 사용내역 중에서는 노래주점이나 단란주점, 골프장 등 이 사건 공사와 관련 없이 사적으로 사용한 것으로 의심되는 것들이 여럿 있다.
라) G㈜가 2017. 11.경 피해자 회사에 제출한 기성청구서에는 부대공사 내역에 '사무실', '급여대여', '법인카드 투입비' 등이 포함되어 있었는데, 이 사건 정산 합의서에는 위 내역들을 모두 삭제하는 대신 토공사 공종의 흙깎이, 운반비, 블록 재료비 등의 물량이나 단가를 증가시켜 결과적으로 기성청구서보다도 증액된 내용의 최종 정산내역서를 작성하였다.
마) 관련 민사사건에서 법원은 위와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, 이 사건 정산 합의가 피고인 A이 개인적으로 부담해야 할 인건비, 법인카드 사용액 등을 이 사건 공사의 기성공사대금에 포함시키는 등으로 실제 공사내역에 비해 과다하게 산정한 것이고, 피고인 B도 이에 적극적으로 가담하였으므로 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단하였다.
2) 이 법원의 판단
그러나 형사재판에 있어 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니므로 형사법원은 증거에 의하여 민사판결의 확정사실과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도11510 판결 등 참조). 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 20201. 1. 16. 선고 2017도10896 판결 등 참조). 민사재판과 형사재판은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다. 이는 헌법과 형사소송법이 천명한 형사소송의 대원칙으로, 설령 관련 민사재판에서 피고인의 소송상 주장이 배척되어 패소판결이 선고되었다고 하더라도 다르지 않다.
앞서 본 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 임무에 위배되는 행위를 하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하는 한편, 피고인들이 재산상 이익을 취득한다는 인식과 의사로 이 사건 정산 합의에 이르렀다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피고인 A과 피해자 회사의 관계
(1) 일반적으로 회사의 대표이사 등이 회사로 하여금 다른 사업자와 계약을 체결하게 하면서 적정한 대금의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 대금 지급 의무를 부담하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 과다한 대금과 적정한 수준의 대금 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다.
그러나 회사의 대표이사 등이 계약 체결 과정에서 상대방의 반대급부에 소요되는 비용 이외에 다른 비용까지 포함하여 최종적으로 대금을 결정한 경우, 결과적으로 그 대금이 적정한 수준을 벗어났다고 하더라도 회사의 대표이사 등이 총체적으로 보아 회사의 재산상태에 손해를 가하는 것은 아니라고 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 회사의 대표이사 등에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다.
(2) 피해자 회사에서 피고인 A과 함께 각자 대표이사로 재직한 E은 피고인 A과 피해자 회사의 관계에 대하여 이 법정 및 수사기관에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ '피해자 회사는 본사가 여수 C에 있고, 피고인 A이 와서 서울사무실을 개소하였는데 서울사무실에서 영업해서 수주한 공사에 대해서는 피고인 A이 책임지고일을 진행하기로 했다.'
○ '피고인 A이 주도하던 피해자 회사의 서울사무소와 E이 주도하던 여수 본사는 각각 공사를 수주하고, 각자의 책임 하에 집행한다는 것이 공동대표이사협약서의 핵심이다. 피고인 A 측이 수주한 공사 중 일정한 비율의 수익을 여수 본사에게 지급한다는 내용이다.'
○ '(공동대표이사협약서상 피고인 A이 지급하기로 한 Profit 5%와 관련하여) 모든 공사를 따게 되면 공사와 무관하게 들어가는 간접비용, 즉 제세공과금 같은 게 있다. 통상적으로 그런 걸 지칭한 걸로 알고 있다.'
○ '각자 대표이사니까 여수 본사에서 E이 진행한 어떤 사업이나 공사에 대해서 반대로 피고인 A에게 어떤 보고를 한 적은 없다. 서류적으로 보고를 하고 결재를 받고 그런 일은 없었을 것 같다.'
○ 'E은 주로 여수에 있는 피해자 회사 본사에서 총괄 관리업무 및 여수 본사의 공사업무를 담당하였고, 피고인 A은 서울에 사무소를 두고 자신이 수주한 공사업무를 담당하기로 하였다. 또, 피고인 A이 개소한 서울사무소의 운영은 피고인 A이 직접 하기로 하였다. 서울사무소는 피고인 A이 책임을 지고 운영하기로 하였으나, 자금이 부족하여 본사인 여수에서 직원급여, 법인카드, 별도의 경비 등을 지급하고, 추후에 정산하기로 하였다.'
○ '피고인 A이 기타 지역에서 공사를 수주한 경우 공동대표이사협약서의 기재와 같이 수주 및 공사 진행에 들어가는 제반비용은 모두 피고인 A이 책임을 지고 피해자 회사 본사는 전체 공사대금의 5%만을 수익으로 가져가며, 나머지 95%는 피고인 A이 공사에 투입되는 제반비용과 자신의 수익으로 가져간다는 뜻이다.'
(3) 앞서 본 피고인 A과 E 사이의 공동대표이사협약서, 피고인 A과 피해자 회사 사이의 공사수주보증계약서 및 M&화성 N아파트 토목공사 관련 서약 등에다가 위 E의 진술을 종합하면, 피고인 A과 피해자 회사 사이에는 피고인 A이 수주한 공사의 경우 피고인 A은 피해자 회사에게 공사 계약대금의 5%에 해당하는 고정적인 수익금을 지급하고, 실제로 공사의 시행에 따라 발생하는 최종적인 이익 또는 손실은 모두 피고인 A에게 귀속시키기로 하는 내용의 대단히 이례적인 약정이 존재하였던 것으로 보인다. 비록 피고인 A이나 E이 위 공동대표이사 협약서에 날인하여 공식 문서화하는 데에까지 이르지는 못하였으나, 이 사건 공소사실 역시 위 공동대표이사협약서가 실체가 있는 것이라는 점을 전제로 하고 있다. E 역시 '구두 합의는 있었다'는 취지로 이 법정에서 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 적어도 상호간 양해된 사항이라는 점은 비교적 분명해 보인다.
(4) 피해자 회사는 2016. 4.경 피고인 A이 주도하여 S과 T이 시행하는 'U 공단 프로젝트'의 변전소건설공사 중 일부를 하도급 받아 수행하게 되었는데, 그 과정에서 예기치 못한 사정으로 공사대금의 지급이 지연되어 피해자 회사도 운영에 어려움을 겪게 되었다. 이에 대주주인 L의 의사에 따라 E이 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임하고, 피해자 회사의 서울사무소와 여수 본사를 분리하여 독립적으로 운영하는 한편,그전까지 피고인 A이 피해자 회사의 명의로 각종 공사를 수주하는 과정에서 발생한 손실과 향후 수주하는 공사의 실행비용 및 손실까지 모두 피고인 A이 책임지기로 하는 내용의 위 약정을 체결하였던 것으로 보인다.
(5 피고인 A은 피해자 회사와 사이의 위 약정을 이행하기 위하여 실제로 지인 소유의 부동산에 피해자 회사 명의의 근저당권을 설정하여 주었고, 피해자 회사는 위 변전소건설공사의 하도급 공사대금을 정상적으로 지급받아서 이익을 얻게 되자 피고인 A이 부담하는 채무를 일부 면제해 주기도 하였다.
(6) 이처럼 피고인 A과 피해자 회사가 대단히 이례적인 약정을 체결하게 된 경위와 그 약정의 내용, 실제 당사자들이 약정을 이행하거나 이익과 손실을 정산한 사례 등을 모두 고려하면, 피고인 A이 이 사건 정산 합의에서 정한 공사대금에 'G㈜가 이미 완성한 부분에 소요된 실제 공사비'를 초과하는 다른 비용이 일부 포함되어 있다는 사정을 알았다고 하더라도, 피고인 A로서는 추후 ㈜I로부터 지급받을 공사대금으로 이를 정산한 다음 그럼에도 손실이 발생하는 경우 피고인 A의 피해자 회사에 대한 개인적인 채무로 남을 뿐이라고 판단하였을 여지가 있다.
달리 말하면 피고인 A은 실제 공사비를 초과하는 부분이 곧바로 피해자 회사의 재산상 손해로 확정되는 것은 아니라고 믿었을 여지가 충분히 있고, 그와 같은 믿음이 전혀 근거 없는 부당한 것이라고 평가하기 어려운 사정들이 존재한다.
나) ㈜I와 체결한 공사도급계약의 이행 경위
(1) 피해자 회사와 ㈜I가 작성한 2016. 12. 16.자 공사도급계약서에 의하면 ㈜I는 피해자 회사에게 선급금이나 기성금을 지급할 의무가 없는 것으로 기재되어 있다. 이와 관련하여 E은 수사기관에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ '피고인 A이 pf대출을 받아서 처리할 것이므로 본사에서는 전혀 신경을쓸 일이 없다고 했다.'
○ '㈜I가 처음부터 돈이 없이 공사를 시작했고, 공사를 진행하면서 pf대출을 받아 대금을 지급하려고 했는데, 대출이 실행이 안 되어서 공사대금을 주지 못한 것으로 알고 있다. ㈜I와 피해자 회사가 작성한 계약서를 보면 피해자 회사에서 1차 책임 준공 후 ㈜I에 대금을 청구하게끔 되어 있다.'
○ '피해자 회사의 파산을 신청하고 기초자료를 조사하는 과정에서, V에 공동2순위 우선수익자로 약 23억 원의 채권 설정이 되어 있는 것을 알았다. 그것은 공사를 끝나면 받을 수 있는 돈이다.'
(2) 피고인 B은 이 사건 계약을 체결한 경위와 관련하여 수사기관에서 '피고인 A이 여주 전원주택 조성공사 현장에서 공사를 해달라고 하였다. 공사비는 어떻게 할 거냐고 했더니 V의 보험증권을 보여주면서 걱정하지 말라고 했다. 피해자 회사가 W의 자회사라고도 해서 공사를 하더라도 걱정은 없을 거라고 생각했다.'라는 취지로 진술하였다. 실제로 V 주식회사는 2016. 12. 22. 피해자 회사에게 수익한도금액을 2,304,731,000원, 신탁원본교부순위를 제2순위, 신탁기간을 신탁등기일로부터 3년으로 각 기재한 수익권증서(담보신탁용)를 발급한 사실이 있다.
(3) 피해자 회사와 ㈜I 사이의 공사도급계약 및 V 주식회사가 발급한 수익권증서의 내용, 위 E과 피고인 B의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 A은 원도급사인 ㈜I로부터 공사대금을 지급받을 수 있는 충분한 담보가 있다고 믿고서 G㈜와 사이에 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다.
(4) 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 이 사건 계약 체결 이후인 2017. 7. 14.㈜I에게 제1회 기성으로 1,989,900,000원의 지급을 청구하였고, 2017. 12. 19. ㈜I를 공급받는 자로 하여 공급가액을 1,989,900,000원으로 한 세금계산서를 발행하기도 하였다.
㈜I의 회장인 X는 위 기성 청구 및 세금계산서와 관련하여 이 법정 및 수사기관에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ '피고인 A이 회사에서 뭐를 맞춰야 된다고 하면서, 사전에 돈도 받지 않았지만 세금계산서를 발행해 달라고 요청을 했다. ㈜I가 인·허가 연장을 하려면 시공사의 도장이 필요한데, 피고인 A에게 요청을 했더니 금액을 일방적으로 정해놓고 거기에 동의하지 않으면 요청을 들어줄 수 없다고 압박하였다.'
○ '장기간 공사가 중단되니 허가기간이 만료가 되어서 연장을 신청해야 하는데 그 서류 중 신탁의 2순위 수익권자인 피해자 회사의 날인이 들어가야 했다. 이때 피해자 회사의 대표인 피고인 A이 ㈜I의 약점을 움켜쥐고 "여수 본사의 자본금을 맞추기 위해 매입자료가 필요하니 정산 공사비는 추후 다시 협의하고 일단 18억의 공사비 세금계산서를 발행하는 것을 동의해줘야만 날인을 해주겠다"고 협박하였다.'
그러나 피고인 A이 위 세금계산서를 일방적으로 발행한 것인지는 별론으로 하고, ㈜I는 2018. 3. 31.자 변경계약에서 종전 공사도급계약보다 증액된 공사대금(토공사 1,799,917,878원, 구조물공사 265,263,568원, 부대공사 108,517,000원 등 합계 2,173,698,446원)에 합의하였을 뿐만 아니라, ㈜I의 대표이사 Y가 위 세금계산서 상의 공사비를 추인하는 취지로 기재되어 있는 2018. 5. 18.자 여주 O 택지개발 업무추진 합의각서에 인감을 날인한 사실도 있다. 이러한 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 2018. 5. 30.경 이 사건 정산 합의 당시에도 여전히 ㈜I로부터 공사대금을 지급받아 피해자 회사의 G㈜에 대한 이 사건 공사대금 채무를 완전하게 변제할 수 있다고 믿었던 것으로 보인다.
(5 한편 피고인 A은 '이 사건 공사 자체는 수익이 많이 남는 구조가 아니었지만, 토목공사 완료 후 전원주택을 시공하게 되면 수익성이 있어서 그 현장에 최선을 다하기로 한 것이다.', '㈜I가 공사비를 줄 것처럼 하기를 여러 번 반복하다가 지연만시킬 뿐 공사비를 주지 못하였다. 수익권증서를 이용해서 강제집행을 하고 손을 털고 나갈 수는 있지만, 그 이후의 수익성까지 감안해서 ㈜I에서 정상적으로 공사비를 주기를 기다리고 있었던 것이다. 토목공사가 완료되면 그 이후 전원주택 공사까지 이어지게 되기 때문이다.'라는 취지로 진술하였다.
앞서 본 피고인 A과 피해자 회사 사이의 대단히 이례적인 약정 등 이 사건 계약의 전후 경위에 비추어 볼 때, 피고인 A의 위와 같은 주장에도 수긍할 만한 부분이 있고, 달리 피고인 A이 처음부터 피해자 회사와 ㈜I 사이의 공사도급계약을 성실히 이행할 의사가 없었다거나 ㈜I로부터 공사대금을 제대로 지급받지 못하리라는 것을 미리 알았다고 볼만한 사정을 찾기는 어렵다.
다) 이 사건 정산 합의의 과정
(1) 피해자 회사 소속 현장대리인으로 이 사건 정산 합의에 실무자로 관여한 J은 이 법정에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ '이 사건 공사 현장 같은 경우는 협약에 의해서 처음에 직원 급여라든지 이러한 부분들을 정산금액에 포함하는 것으로 알고 그렇게 정리하였다.'
○ 'G㈜의 청구서를 받아보고, 수량이 맞는지 검토한 다음 ㈜I와 사이에 수량과 내역 변경, 기간 변경을 하면서 계약을 쳤다. 그 후 최종 정산을 G㈜와 보게 된 것이다. I와 계약한 내역에 경비 부분이나 사무실 관리 비용 등과 같은 명목은 없어서, 그것을 토공사라든지 그런 쪽으로 포함을 시켜서 정리를 해준 것이다.'
○ '기성청구는 G㈜에서 "돈을 이만큼 주십시오"라고 보낸 것이고, 최종 정산서류는 수량을 산정하고 정리해서 만든 서류이다. 피해자 회사 입장에서 인정할 수 있는 부분은 인정하고 못하는 부분은 빼고 해서 만든 서류이기 때문에 총 금액이 중요한 것이다.'
○ '실무적으로 공사대금을 산정할 때 실제 들어간 물량을 뽑아서 어느 정도 반영하겠지만 그것이 100% 면밀하게 다 반영되지는 않고, 현장 상황에 따라서 수량이나 단가 부분이 발주처나 시공사와 하청업체 사이에서 서로 협의를 통해서 적절히 조정되는 부분이 상당히 많은 것은 사실이다. 피해자 회사가 G㈜에 지급할 공사대금은 기성청구 시가 아니라 최종정산 합의 당시에 수량이나 물량, 단가가 최종적으로 결정되어 그 때 실제로 지급할 금액이 결정된 것이 맞다.'
○ '최종정산 합의 당시 피고인 A이 세부항목이나 금액을 포함시키라거나 또는 제외하라거나, 금액을 14억 원 상당으로 하라는 지시를 한 적이 없다.'
○ '피해자 회사와 ㈜I 사이의 2017. 9. 1.자 공사도급계약은 기간 연장을 위한 것이고, 그 내역도 세부내역 없이 토공사, 전기공사 등 공사별로 총 금액만 기재되어 있다. 이후에는 G㈜로부터 기성청구가 들어오면서 수량 산출이 되었고, 그것을 기준으로 토공사, 부대공사 등 세 가지 공종만 남고 수량은 늘어나서, 그것에 대해서 ㈜I와 사이에 다시 2018. 3. 31.자 변경계약을 체결하였다.'
○ '도면을 보고 물량을 뽑고, 수량이 틀린지 맞는지는 G㈜ 소속 K 과장과 검토하였다. 금액적인 부분에서, 가령 사무실 비용이 과다 청구된 것 같다든가 하는 부분들은 Z 소장이나 AA 이사와 이야기를 했다.'
○ '발주처인 ㈜I와 어느 정도 적정 수준의 계약을 맺은 다음에 그 계약금액이나 단가 안에서 G㈜와 합의를 보는 것이다. ㈜I와 2018. 3. 31.자 변경계약을 체결한 이후에 G㈜와 정산을 나갔던 것으로 안다.'
○ '2017. 2. 21.자 협약에 의해서 G㈜가 우선 부담하기로 한 것은, 공사 현장의 사무실 관련 비용, 현장에 투입된 직원에 대한 급여 등으로 알고 있다.'
(2) G㈜ 소속 공무과장이었던 K은 이 법정에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.
○ '2017. 11.경 기성청구 당시에는 피해자 회사와 협의되지 않은 상태에서 도면과 내역서가 없었다. G㈜ 입장에서 "이 정도면 되지 않을까"라고 건의하고 "이렇게 돈을 주십시오"라는 요청을 한 것이다. 정산합의서는 서로 합의해서 금액과 아이템을 정한 것이기 때문에 내용과 수량에서 조금 차이가 있을 수 있다.'
○ '법인카드 사용내역과 직원 급여가 터파기 되메우기, 리핑암 절취, 토사 운반 등의 항목에 자연적으로 녹았다고 보면 될 것 같다.'
○ '기성청구서에 대해 현장공무나 현장소장이 직접 부사장님에게 보고하고 결재를 올린 적은 없다. 피고인 B이 공사항목에 어떤 것을 넣거나 빼거나, 혹은 단가를 어떻게 하라거나 총액을 얼마로 정하라는 등의 지시를 한 적이 없다.'
○ '기성청구서의 부대비용 등을 산출한 것은 실질적으로 본인의 의견이고, 현장소장 Z는 금액 단가를 어떻게 책정하는지, 수량을 어떻게 뽑았는지에 대해서 세세하게 확인하지 않았다. 그저 설명하는 대로 듣고 타당하다, 제출하라, 이렇게 결정하였다.'
(3) 위 J, K의 각 진술에 의하면, 피해자 회사와 G㈜는 2017. 2. 21.자 협약에 따라 이 사건 계약의 이행 과정에서 발생하는 일체의 비용을 G㈜가 우선 부담하고, 추후 피해자 회사와 ㈜I가 체결한 원도급계약의 총 공사금액, 공사내역 등을 벗어나지 않는 범위에서, 이 사건 공사의 완공된 부분에 소요된 비용뿐만 아니라 G㈜가 피해자 회사를 위하여 대신 지출한 비용까지 모두 포함하여 이 사건 공사대금을 정산하는 데에 서로 합의한 것으로 보인다. 이 사건 정산 합의에 따른 정산금액이 순수하게 G㈜가 이 사건 공사를 완공하는 데에 지출한 비용만 반영한 것이라고 할 수는 없지만, 거기에이 사건 공사와 무관하게 오로지 G㈜ 또는 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 지출한 비용까지 포함되었다고 보이지는 않는다.
물론 이 사건에서 문제가 되는 사무실 관련 비용, 급여 대여 비용, 법인카드 투입비 등을 이와 무관한 토공사 공종의 세부항목에서 단가를 인상하는 방법으로 보전한 것이 일종의 편법에 해당한다고 볼 여지가 있는 것은 사실이다. 그러나 최소한 G㈜가 피해자 회사에게 위 각 비용의 지급을 청구할 정당한 권원이 있다는 점에 대해서는 당사자들 사이에 이견이나 다툼이 없었다. 피고인들이 재산상 이익을 취득하거나 피해자 회사에 재산상 손해를 가한다는 인식을 가지고 이 사건 정산 합의 과정에 직접적으로 관여하거나 담당자들에게 부당한 지시를 하였다고 볼만한 정황은 찾을 수 없다.
(4) 피해자 회사에서 건설본부장으로 근무하였던 AB은 이 법정과 수사기관에서 'J 이사가 기성청구서를 받고 수량 산출 및 단가 내용을 검토한 결과 "내가 업자라면 약 6억 원이면 되겠는데, G㈜에 외주를 줬기 때문에 7억 원 정도가 타당하다. 그런데 G㈜에서 12억 원에 기성청구가 올라왔다."라고 말했다. J 이사로부터 약 7억 원 정도의 공사금액이 타당하다는 대답을 듣고 기성청구서와 검토 내용을 가지고 피고인 A의 방에 들어가서 피고인 A에게 J과 똑같은 말을 했다. 그랬더니 피고인 A이 "G㈜에서 이런저런 지원받은 게 많이 있으니 12억 원을 그대로 인정해 줘라"라는 지시를 했다.'라는 취지로 진술한 사실이 있다.
그러나 ① AB은 주로 울산 소재 'U 공단 프로젝트' 공사 현장과 관련된 업무를 수행하였고, 이 사건 계약 내지 이 사건 공사에 관여한 부분은 많지 않은 것으로 보인다. ② 피고인 A과 AC, J은 일치하여 'AB은 이 사건 공사와 관련하여 J으로부터 정식 보고를 받을 지위에 있지 않았다'는 취지로 진술하였다. ③ 실제 J은 'AB에게 사담으로 G㈜의 기성청구 및 공사원가에 대해 말한 적이 있을 뿐, 정식으로 보고한 적은 없고, AB과 함께 피고인 A에게 보고하거나 피고인 A로부터 12억 원을 인정해 주라는 지시를 받은 사실도 없다'는 취지로 진술하기도 하였다. ④ AB은 'U 공단 프로젝트' 공사 현장과 관련해서도 피고인 A로부터 부당한 업무 지시를 받았다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 찾아보기 어렵다. ⑤ X의 진술에 의하면 AB은 당초 피고인 A에게 고용되어 ㈜I를 압박하는 역할을 하였다가 이후 ㈜I를 위하여 일하기도하였고, 피해자 회사가 피고인들을 고소한 형사사건이나 G㈜가 피해자 회사를 상대로소를 제기한 관련 민사사건에서는 E에게 고용되어 적극적으로 피해자 회사를 대리하기도 하는 등 자신의 이해관계에 따라 상반된 진술을 할 만한 유인이 있다. 이러한 사정들을 모두 종합하면, AB의 진술은 선뜻 그대로 믿기는 어렵다.
(5 또한 E은 '이 사건 공사와 관련하여 피고인 A이 운영하는 서울사무소에 이미 7억 원 이상의 비용을 빌려준 사실이 있으므로, G㈜로 하여금 추가적인 비용을 부담하게 하였다는 것은 납득할 수 없고, 이 사건 정산 합의를 통하여 이 사건 공사의 완공에 소요된 비용 이외에 다른 비용을 공사대금에 포함시킨 것은 그 자체로 부당하다.'라는 취지로 주장한다.
① 그러나 E이 실제로 피고인 A의 서울사무소에 대여한 비용의 액수 및 명목이나 용도 등을 확인할 수 있을 만한 객관적인 자료는 기록상 찾기 어렵다. ② 오히려 피해자 회사와 ㈜I 사이의 공사도급계약이 선급금이나 기성금 없이 피해자 회사가 자체적으로 자금을 조달하여 공사를 진행하여야 하는 조건이었음은 앞서 본 바와 같다.③ 그런데 피해자 회사는 'U 공단 프로젝트'의 변전소건설공사 중 일부를 수주하고도그 공사대금을 제때 지급받지 못하였던 데다가 W의 폐기물매립장 건설공사까지 동시에 진행하는 과정에서 자금 사정이 상당히 어려워졌던 상황이었다. ④ 이와 같은 상황에서 피고인 A과 E은 앞서 본 바와 같은 공동대표이사협약을 체결하고, 피해자 회사의 서울사무소에서 수주한 공사는 전적으로 피고인 A의 책임 아래 수행하기로 약정하였다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 A로서는 여수 본사로부터 충분한 지원을 받지 못하여 서울사무소의 운영 비용이 부족한 상황에서, 우선 G㈜로 하여금 비용을 대신 지출하게 하는 방법을 통해서라도 서울사무소를 정상적으로 운영하여 공사를 수행하고 수익을 얻는 것이 더 중요하다고 판단하였을 여지가 크다. 피고인 A과 피해자 회사가 피고인 A이 공사를 수주하는 과정에서 피해자 회사에 발생한 손해에 관해서는 피고인 A이 개인적으로 배상할 책임을 부담한다는 내용의 서약서까지 작성한 점을 고려하면, 피고인 A이 종국적으로 자신의 책임을 면하기 어려운 상황에서 피해자 회사에 손해를 발생시킬 의도로 이 사건 정산 합의를 하였다고 보기는 어렵다.
라) 이 사건 공사대금에 포함되었다는 각종 비용
(1) 이 부분 공소사실에는 '사무실 비용', '급여 대여 비용', '법인카드 투입비'등이 피고인 A이 자체적으로 또는 개인적으로 부담해야 하거나 이 사건 계약과 무관한 용도의 비용으로 기재되어 있다.
(2) 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 서울사무소 운영비용이 부족한 상황에서 자신의 책임 아래 공사를 수주하여 실행하기로 하였고, 피해자 회사와 사이에서는 피고인 A이 수주한 공사를 시행한 후 약속한 실행 금액이 발생하지 않거나 손해가 발생하는 경우 피고인 A이 피해자 회사에 실행 금액 및 손해를 배상할 책임을 부담하기로 약정하였다.
따라서 위 각 비용이 처음부터 이 사건 계약 내지 이 사건 공사와는 전혀 무관하여 피해자 회사에게 불필요한 부담 내지 위험을 초래한 것이 아니라면, 이를 G㈜에 대한 공사대금에 포함하여 지급하도록 합의하였더라도, 추후 ㈜I로부터 공사대금을 지급받아 실행 금액 및 손해를 정산할 문제일 뿐, 피고인 A이 피해자 회사에 손해를 가한다는 의사를 가지고 한 배임행위라고 평가하기 어렵다.
(3) 위와 같은 점을 전제로, 이 부분 공소사실에서 문제 삼고 있는 '사무실 비용', '급여 대여 비용', '법인카드 투입비' 등에 관하여 개별적으로 살펴본다. 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 위 각 비용이 이 사건 계약 내지 이 사건 공사와 전혀 무관한 것이라고 단정할 수 없다.
㈎ 사무실 비용
① J은 이 법정에서 '2017. 9.경부터 이 사건 공사가 중단된 이후에도 피해자 회사 측 직원들과 G㈜ 측 직원들이 함께 현장대기를 하였다. 피해자 회사에서는 J과 AD, G㈜에서는 소장, 공무, PM, 이사가 있었다. G㈜는 2017. 12.경까지 있다가 철수했고, J은 퇴사할 때까지 계속 현장에서 대기하였다.'라는 취지로 진술하였다.
② K도 이 법정에서 '실제로 이 사건 공사현장에 피해자 회사 측 직원과 G㈜ 측 직원들이 2017. 9.경부터 2017. 12.경까지 현장대기를 했다.'라는 취지로 진술하였고, E 역시 이 사건 공사가 완전히 타절되지 않은 상황에서 피해자 회사로서는 현장을 유지할 필요성이 있었다는 점에 대해서는 다투지 않는다.
③ 위 각 진술에다가 AE가 공급받는 자를 G㈜, 품목을 컨테이너임대(3개월 사용료), 공급가액을 2,400,000원으로 기재하여 발행한 세금계산서, G㈜가 여주시 AF 소재 빌라 3세대에 관하여 체결한 임대차계약서 등을 종합하면, 이 부분 사무실 비용은 공사현장에 설치된 가설 사무실(컨테이너), 직원들의 숙소로 사용된 주택의 차임 및 관리비 등으로서 이 사건 계약 내지 이 사건 공사와 관련이 있는 것으로 보일 뿐, 이 부분 공소사실이 전제하고 있는 것처럼 이 사건 계약과 무관하다고 단정하기 어렵다.㈏ 급여 대여 비용
이 부분 비용에는 AD, AC, AG, AH에 대한 급여가 포함되어 있고, 검사는 위 사람들의 경우 피고인 A이 개인적으로 또는 피해자 회사가 아닌 다른 법인을 위해 고용한 것이라고 판단하여 공소를 제기한 것으로 보인다. 그러나 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 AD, AC, AG, AH에게 지급한 급여가 피해자 회사와 전혀 무관하다고 단정하기 어렵다.
① J은 이 법정에서 'AD이 피해자 회사 직원으로서 이 사건 공사가 중단된 이후에도 현장대기를 하였다.', '이 사건 계약 내지 이 사건 공사와 관련하여 담당자는J이었고, 그 직속 상급자는 AC이었다.'라는 취지로 진술하였다.
② AC, AH의 경우 피해자 회사의 지출결의서, 회의록, 각종 결재 문서 등에 임직원으로서 서명한 사실이 있다.
③ AG는 AI의 자녀이고, AI이 AG 명의의 계좌로 급여를 지급받았던 것으로 보인다. E은 이 법정에서 '피고인 A을 통해서 AI이 피해자 회사에 도움을 많이 주고있다는 이야기는 들었다.'라는 취지로 진술하였고, 피해자 회사의 직원명부, 국민건강보험공단의 사업장 가입자 명부 등에도 AI이 피해자 회사의 임직원으로 기재된 부분이 있다.
㈐ 법인카드 투입비
① 피고인 A은, 피해자 회사가 서울사무소 운영비용 지원을 중단하면서 법인카드까지 회수하였기 때문에 부득이 G㈜의 양해를 얻어 그 명의의 법인카드를 사용한 다음 추후 공사대금에 반영하여 정산하기로 한 것이라고 주장한다. E도 비록 그 시점은 정확히 기억하지 못하지만 서울사무소에서 사용하던 법인카드를 회수한 사실 자체에 대해서는 다투지 않는 것으로 보인다.
② 피고인 A은 서울 강남구 또는 서울 송파구 인근 음식점, 편의점 등에서 결제된 내역과 관련하여, '서울사무소의 사무실 근처에서 직원식대(간식, 회식비) 등으로 업무 목적에 적합하게 사용되었다'는 취지의 임직원 명의 사실확인서 등 나름대로그 사용내역을 소명하기 위한 자료를 제출하였다.
③ 이 부분 법인카드 사용내역에는 골프장, 주점에서 사용한 것들도 여럿 포함되어 있고, 그 중 이 사건 여주 공사현장과의 관련성이 분명해 보이지 않는 부분도 있다. 그러나 피고인 A은 위 각 법인카드 내역에 관하여 피해자 회사의 서울사무소 직원 식비, 간식비, 접대비 등 업무와 관련하여 지출된 것이라고 나름대로 소명하면서 공소사실을 다투고 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 문제되는 법인카드 사용내역의 구체적인 용도와 목적 등을 분명하게 확인하기 어렵다.
④ 결국 이 사건 기록상 피고인 A이 사용한 법인카드 내역이 피해자 회사의 서울사무소의 운영과 전혀 무관한 것이라거나, 오로지 피고인의 개인적인 용도를 위한 것이라고 단정하기에는 증거가 충분하지 않은 만큼, 피고인 A이 주장하는 바와 같이 이 사건 여주 공사현장이나 서울사무소의 운영 내지 업무 추진 등을 위한 목적으로 사용되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 사정이 이와 같다면, 위 법인카드 사용분 역시 피고인 A, E, L 등이 적어도 상호 양해하고 있었던 공동대표이사 협약에 따른 정산의 대상이라고 볼 여지가 있고, 피고인 A 역시 이와 같이 인식하고 있었을 여지가 있다.
4. 피고인 B의 공모 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고,
공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 공모 사실을 인정하기 어렵다. 피고인 A에 대한 업무상 임무위배행위의 판단과는 별개로, 피고인 B이 피고인 A의 행위에 적극 가담하였다고 단정하기도 어렵다.
1) 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 업무상 배임의 점을 인정하기 어려운 이상, 공범으로서 피고인 A의 업무상 배임행위에 가담하였다고 기소된 피고인 B에 대한 업무상 배임의 점 역시 인정하기 어렵다.
2) 이 부분 공소사실에 의하면 피고인들이 2017. 3. 1.경 이 사건 계약을 체결할 무렵 피해자 회사에 대한 업무상 배임행위를 공모하였다는 것인데, 그 공모 시점이 구체적이지 않고, 피고인들의 공모 사실에 관한 직접적인 증거뿐만 아니라 공모의 내용, 경과 등을 추단할 수 있을 만한 간접적인 증거도 충분하지 않다.
3) 피고인 B이 피해자 회사에 대한 배임행위에 가담하여 취득할 수 있는 재산상 이익이 분명하지 않다. 물론 피고인 B이나 G㈜ 측에서는 최종정산합의서에 따른 정산금액이 커질수록 그에 따른 이익을 얻게 되는 구조이기는 하나, 이 사건 공소사실에서 피고인 A의 업무상 임무위배행위 및 피고인 B이 공모한 것으로 구체적으로 특정하고 있는 것은 '피해자 회사의 서울사무소가 자체적으로 부담해야 하는 비용', '피고인이 개인적으로 부담해야 하는 비용' 등을 최종정산합의서에 포함하였다는 부분이다. G㈜이 실제로 위 비용을 먼저 부담하였고 2017. 2. 21.자 협약서에 따라 정산을 요청하는 것에 주목한다면, 그 자체로 특별한 재산적 이익 취득을 위한 행위라고 평가하기 어렵다. 피고인 B이 G㈜로 하여금 공사비뿐만 아니라 피고인 A이 요청하는 일체의 비용을 우선 지출하는 위험을 부담하게 하면서까지 피고인 A의 배임행위에 가담함으로써 얻을 수 있는 이익이 무엇인지에 대하여 검사는 아무런 증거도 제출하지 못하였다.
4) 검사는, 피고인 B이 G㈜의 실질적 경영자, 피고인 A이 피해자 회사의 대표이사이고, 이 사건 공사의 완공에 소요된 공사비 외에 다른 비용을 포함한 기성청구와 정산 합의가 원만히 이루어졌다는 점을 근거로 피고인들이 공모하여 공사대금을 부풀렸다는 취지에서 이 사건 기소에 이른 것으로 보인다.
그러나 앞서 본 바와 같이 하수급인인 G㈜로서는 이 사건 공사의 완공이나 이 사건 계약의 이행을 위하여 투입한 비용을 지급받기 위하여 기성청구나 정산 합의를 하는 것이 당연한 절차에 해당하므로, 그러한 사정만으로 공모를 추단할 수는 없다. 같은 맥락에서, 피고인 A의 업무상 임무위배행위에 대한 판단과 별개로, 피고인 B이 피고인 A의 행위에 소극적으로 편승하여 이익을 얻는 정도를 넘어 피고인 A에게 피해자 회사에 대한 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다고 단정하기도 어렵다.
V. 피고인 B의 사기미수의 점에 관한 판단
1. 관련 법리
소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없다. 그러므로 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결 등 참조).
2. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 관련 민사사건의 소제기 당시 G㈜의 피해자 회사에 대한 공사대금 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장·입증으로써 법원을 기망한다는 인식 및 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
가. G㈜가 2017. 11.경 피해자 회사에 제출한 제1회 기성청구서에는, 부대공사 항목으로 '가설 사무실' 18,000,000원, '급여대여' 96,200,000원, '법인카드 투입비'27,706,450원 등이 분명하게 기재되어 있다.
또한 피고인 B은 수사기관에서 '2017. 2. 21. 작성된 협약서에 의해서 직원급여, 사무실 일부경비, 숙소 등 1억 6천만 원가량을 대납해 주었다.', '부대공사비용은 피해자 회사에서 부담해야 하는데 그 부분도 저희보고 비용을 먼저 쓰라고 해서 그 비용까지 포함하여 합계 14억 상당에 피고인 A과 합의를 하였다.', '이미 공사를 들어갈 때 피고인 A과 저희가 합의를 했다. 피고인 A이 공사를 하는데 돈이 없다고 하면서 사무실비용 등을 저희가 대여해주면 공사가 끝날 때 갚겠다고 했다.', '피고인 A이 "피해자 회사에 자금이 없으니 G에서 먼저 대줄 수 있겠냐"고 했다. 그래서 담보할 게 있는지 물었더니 수익증권을 보여줬고, 이를 사본해서 본사에 보고했다. 그렇게 협약을 하고, 당시에 G㈜에서 피해자 회사 사무실(컨테이너), 심지어 먹는 물, 법인카드, 직원 인건비까지 지급을 했다. 그리고 협약서 내용대로 그 비용은 원가에 반영했다가 나중에 정산하기로 했다.'라는 취지로 진술하였다.
이러한 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 정산 합의에서 정한 정산금액에 순수하게 이 사건 공사의 완공된 부분에 소요된 공사비 이외에도 다른 비용이 포함되어 있다는 사정을 알고 있었던 것으로 보이기는 한다.
나. 피고인 B은 '기성청구서 기재 중 사무실, 급여대여, 법인카드 투입비 등이 포함되어 있는 것은 G㈜가 사전에 대신 지급하고 향후 정산하겠다는 협약서가 그 근거이다. 협약서가 없었다면 도급사에서는 단순 비용으로 간주해서 지급하지 않을 수도 있으나, 이는 그 협약서에 근거해서 정상 공사물량으로 간주하는 것이다. 그래서 당시 상호 합의하에 기성금액으로 위 금액을 포함하여 청구한 것이다.'라는 취지로 주장한다. 이 사건 정산 합의에 관여한 실무자들인 J, K도 수사기관 및 이 법정에서 피고인 B과 마찬가지로 2017. 2. 21.자 협약에 근거하여 G㈜가 피해자 회사에 정당하게 청구할 수 있는 금액으로 이해하였다는 취지로 진술하였다.
다. 이 사건 정산 합의는, 당초 기성청구서에 부대공사 항목으로 기재되어 있던 사무실, 급여대여, 법인카드 투입비 등을, 이와 무관한 토공사 공종의 다른 세부항목 단가를 인상하는 방법으로 반영하였고, 이러한 방법이 일종의 편법에 해당한다고 볼 수는있다.
그러나 피고인 B을 포함하여 이 사건 정산 합의서의 작성에 관여한 자들은 모두 G㈜가 피해자 회사에 위와 같은 비용을 청구할 정당한 권리가 있다고 믿었던 것으로 보이고, 다만 피해자 회사와 ㈜I 사이의 원도급계약에서 정한 공사내역 등을 감안하여 이 사건 정산 합의를 하는 과정에서 위와 같이 단가를 조정하는 방법을 취할 수밖에 없었던 것뿐이라고 보인다.
라. 이 사건 정산 합의서 또는 피해자 회사와 G㈜ 사이의 2017. 2. 21.자 협약서 등이 당사자들의 진정한 의사에 기하여 작성되었다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 이 사건 정산 합의서를 작성한 것이 증거를 조작한 행위라거나 당시 피고인 B에게 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 그밖에 피고인 B이 허위 내용의 서류를 작성하거나 타인으로 하여금 위증을 하게 하는 등 적극적인 기망수단을 사용하였다고 볼 만한 증거도 없다.
마. 이 사건 정산 합의서가 그 기재 내용과 달리 반사회적 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효라는 점은 민사소송의 항변사항이고, 관련 민사사건에서는 이에 대한 피해자 회사의 주장·입증이 받아들여져 G㈜가 일부 패소한 것으로 보일 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B로서는 위 처분문서인 이 사건 정산 합의서에 근거하여 공사대금을 지급받을 수 있다고 생각하여 소를 제기한 것일 뿐, 소 제기 당시 자신의 소송상 주장이 명백히 거짓임을 인식하였다고 보이지 않는다.
Ⅵ. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.
