주 문피고인을 징역 6개월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 마케팅 비용 관련 사기의 점, 물품대금 관련 사기의 점, 차용금 관련 사기의 점은 각 무죄.
이 유
범 죄 사 실
피고인은 중국에 공산품 판매 및 홍보를 목적으로 설립된 주식회사 B(이하 필요한 경우를 제외하고는 회사의 경우 '주식회사' 등 명칭은 생략한다)의 대표이사이고, 피해자 C(대표이사 D, 이하 '피해 회사'라 한다)는 화장품 제조 및 유통업 등을 영위하는 회사이다.
피고인은 2022. 2.경 D에게 "너희 회사 제품(E)의 중국 내 위생허가를 받아 주겠으니 그 비용을 달라."라고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 피해 회사로부터 돈을 교부받더라도 다른 채무 변제, 생활비등의 용도로 사용할 생각이었을 뿐 E 제품에 대한 위생허가 대행 업무를 수행할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사 대표이사 D을 기망하여 이에 속은 D으로부터 2022. 7. 15. 위생허가 대행 비용 명목으로 7,700만 원을 교부받아 피해 회사로부터 이를 편취하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재
1. D에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고서(F은행 압수수색영장 회신), F은행 회신내역 1부, 처분미상전과 확인결과보고
1. 위생허가대행계약서(증거순번 39), 이체확인증(증거순번 1-12)
1. 피고인과의 대화내용(증거순번 31)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 형법(2025. 12. 23. 법률 제21231호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항, 징역형 선택
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인이 판시 기재와 같이 피해 회사와 E 제품에 관한 위생허가 대행 계약을 체결하고 위생허가 대행 비용 7,700만 원을 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 실제로 위생허가 대행 업무를 수행하였으므로, 판시 기재와 같은 방법으로 기망행위를 한 사실이 없고 편취의 고의가 인정되지 않는다.
2. 관련 법리
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조).
3. 판단
가. 인정 사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.1) D이 대표이사로 있는 피해 회사는 뉴질랜드 소재 회사로부터 원자재를 공급받고 한국 업체들로부터 부자재를 공급받은 후 G에 생산을 위탁하여 'H'라는 브랜드명으로 마스크팩, 앰플미스트 등 화장품(이하 'H 제품'이라 한다)을 생산, 판매하고, 'E'이라는 자체 브랜드명으로 마스크팩, 미스트 등 화장품(이하 'E 제품'이라 한다)을 생산, 판매하였다.
피해 회사는 2022. 2.경 B와 사이에 H 제품의 중국 판매에 관한 계약을 체결한 바 있는데, 한편 E 제품은 중국 관할 행정기관으로부터 위생허가를 받은 사실이 없다.
2) 피고인은 2022. 2. 18. D에게 카카오톡을 통해 "(E) 상표등록 언니가 그냥 해드릴게요~ 큰 손 못해도 자잘한 건 할 능력 됩니다"라는 메시지를, 2022. 5. 25. "허가 서류 다 넣었고 물건도 그제 보냈어요", "이제 중국 봉쇄 슬슬 풀려 준비해놓고 있으니 곧 스타트 할게요"라는 메시지를 각 보냈다.
3) B는 2022. 5. 26. 피해 회사와 사이에, 피해 회사가 B에 'E 인텐시브 비타 콜라겐 앰플 미스트', 'E 인텐시브 비타 콜라겐 액티브 필림 3종', 'E 프리미엄인텐시브 스킨 액티브 파이브', 'E 스킨 액티브 리프팅 앰플' 6개 품목의 중국 위생허가 취득업무를 위임하고 계약 체결 후 3일 이내에 합계 7,700만 원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하는 내용의 위생허가 대행 계약(이하 '이 사건 위생허가 대행 계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
4) 피고인은 2022. 7. 15. D에게 카카오톡을 통해 "동생 위생허가 비용을 아직 안 보내서 오후에 보낼 수 있나요~"라는 메시지를 보냈고, 피해 회사는 같은 날 B 명의 F은행 계좌(끝자리 I, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 7,700만 원을 송금하였다. 이 사건 계좌에서는 같은 날 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다.
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및
사정에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 위생허가 대행 계약을 체결하더라도 위생허가대행 업무를 수행할 의사와 능력이 없었음에도 D을 기망하여 위 계약을 체결하고 관련 비용을 지급받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
1) 피고인은 2022. 2. 18. D에게 카카오톡을 통해 "(E) 상표등록 언니가 그냥 해드릴게요~ 큰 손 못해도 자잘한 건 할 능력 됩니다"라는 메시지를 보냈다. 이에 관하여 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "중국에서 화장품을 수출하고 유통하려면 중국 법인이 '재중책임회사'로서 보증을 서야 하는데, 피고인의 중국 법인이 피해 회사 제품의 재중책임회사가 되면 피고인이 피해 회사 제품에 관한 중국 내 유통을 관리할 수 있으므로 위생허가 대행을 맡겨달라고 요청한 것이다."라고 진술하였다. E 제품의 중국 수출을 계획하고 있던 피해 회사의 대표이사 D은 피고인으로부터 '중국내 위생허가를 대행해 줄 수 있다.'라는 취지의 설명을 듣고 이 사건 위생허가 대행 계약을 체결한 것으로 보인다.
2) 이 사건 위생허가 대행 계약에 따르면, 피고인은 위 계약 제1조에서 정한 E 제품에 관한 중국 내 위생허가 신청, 허가증 발급 대행 업무와 피해 회사가 제공한 신청자료의 검토, B가 NMPA에 제출한 위생허가 신청 자료를 피해 회사에 제공, 포장 번역 무료 제공 업무를 수행하여야 한다(제2조). 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 위생허가 대행 계약에서 정한 어떠한 의무도 이행하지 않은 것으로 보이는바, 피고인은 당초부터 이 사건 위생허가 대행 업무를 이행할 의사가 없었던 것 으로 봄이 상당하다.
가) 피고인은 2022. 5. 25. D에게 카카오톡을 통해 "허가 서류 다 넣었고 물건도 그 제 보냈어요"라는 메시지를 보내기만 하였을 뿐, 진행상황에 대해 별다른 언급이나 설명 등을 하지 않았고, D이 그로부터 1년 후인 2023. 5. 23. 피고인에게 "언니 저희 E두 제품 위생허가 비안진행사항 좀 체크해주세요"라고 요청하였음에도 NMPA에 제출하였다는 위생허가 신청 자료를 제공하지 않았다. D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '현재까지도 위생허가 진행이 되고 있지 않은 상황이다. 이에 대해 접수증 등 자료들에 대해 소명을 요청해도, 아무런 소명 자료 없이 그냥 하고 있는 중 이라는 변명만 하고 있다.'라고 진술하였다.
나) 피고인의 변호인은 '관할 행정기관에 위생허가 절차에 착수하기 위한 필수 문서들을 정상적으로 접수하였다.'라고 주장하면서 ① 피고인과 B 직원이 주고받은 위챗 대화내용(증 제11호증), ② 위생허가 접수증(참고자료 2), ③ 중국 책임회사 지정에 관한 공증문서(참고자료 3), ④ 중국어 번역이 기재된 사업자등록증(참고자료 4), ⑤ 위생허가 담당자와의 대화내용(참고자료 5)을 제출하였다.
그러나 ① 피고인과 B 직원이 주고받은 위챗 대화내용에 의하면, 피고인이 2022. 4. 6. B 직원에게 'E 앰플미스트 GB1909_7 (1).xlsx', '비타 콜라겐필름 중국위생···분표.xlsx', 'E 인텐시브 비타 콜···상자).pdf'라는 파일을 보낸 사실만 확인할 수 있을 뿐이고, 위 파일이 위생허가 대행 업무와 관련이 있는 서류인지, 피고인이 위 파일을 보내면서 위생허가 신청을 지시하였는지, 실제로 위 서류가 위생허가 신청을 위해 필요한 서류라면 그 서류가 NMPA 등 관할 행정기관에 제출되었는지 여부는 전혀 확인할 수 없다. 마찬가지로 ⑤ 피고인과 위생허가 담당자와의 대화내용(참고자료 5)에 의하면, 피고인이 2022. 6. 10. 위생허가 담당자라는 사람에게 'E 비타콜라···1 (1).pdf', 'E 스킨 액티브 파···(1).pdf'라는 파일과 그 내용을 확인할 수 없는 사진, 미스트 사진을 보낸 사실만 확인할 수 있을 뿐이다.
피고인은 ② 위생허가 접수증이라는 이름의 문서를 제출하였는데, 위 문서들은 '화장품 등록 및 등록 검사 접수 통지서'로서, '피고인이 중국에서 운영하는 회사인 것으로 보이는 M유한공사가 시료 검사 회사인 것으로 보이는 N유한공사에 2022. 12. 29. E 제품의 시료 검사를 접수하여 2023. 3. 26. 이전에 시료 검사 보고서가 발급될 것이다.'라는 내용의 통지서일 뿐, E 제품이 위 검사 결과 위생허가 조건을 충족하여 피고인이NMPA에 위생허가를 신청하였다는 내용의 접수증은 아니다. 위 접수증만으로는 피고인이 NMPA에 위생허가를 신청하였는지 여부는 전혀 알 수 없다. ③ 중국 책임회사 지정에 관한 공증문서(참고자료 3)는, 피해 회사가 2022. 4. 1. M유한공사에 중국 내에서 피해 회사의 일반화장품을 수입하는 재중책임회사 권한을 위임하는 내용의 문서인 것 으로 보일 뿐, 실제로 피고인이 위생허가 대행 업무를 이행하였는지 여부와는 무관한 문서로 보이고, ④ 중국어 번역이 기재된 사업자등록증(참고자료 4) 또한 피해 회사의 사업자등록증에 중국어 번역을 기재한 것으로서 위생허가 대행 업무를 이행하였다는 점을 뒷받침하는 자료라고 보이지 않는다. 피고인은 달리 위 주장을 뒷받침할 수 있는 허가신청서 사본, 접수증, 영수증 등의 어떠한 객관적인 자료도 제출하지 못하고 있다.
다) D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 'E 제품과 같은 일반화장품 같은 경우에는 3~6개월 사이면 위생허가가 나오고도 남는다. 피해 회사가 자체적으로 위생허가를 받은 H 제품도 6개월 내에 위생허가를 받았다.'라는 취지로 진술하였다. 이에 관하여 피고인의 변호인은 'E은 D이 개발한 신규 제품이어서 국제적으로 일정수준 이상 품질 검증이 이루어진 H에 대한 위생허가 절차 보다는 오랜 시간이 걸릴 수 있다.'라는 취지로 주장한다. 설령 피고인의 주장과 같이 E 제품에 대한 심사 절차와 H 제품에 관한 심사 절차가 다르다고 하더라도, 피고인은 위생허가를 신청하였다고 통지한 날인 2022. 5. 25.로부터 약 7개월 후인 2022. 12. 29. 비로소 E 제품의 시료검사를 접수하였을 뿐 아니라, 그 시료 검사를 접수한 날로부터 약 3년이 지난 현재까지도 위생허가는 물론 불허도 이루어지지 않은 채 심사 절차가 계속 중이라는 것은 납득하기 어렵다.
라) 피고인은 이 사건 위생허가 대행 계약에 따라 위생허가 대행 신청 뿐 아니라 NMPA에 제출한 위생허가 신청 자료의 제공, 포장 번역 무료 제공 업무를 수행하여야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 D의 요청에도 불구하고 위생허가 신청 자료를 제공한 사실이 없고, 포장 번역 무료 제공 업무도 수행하지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 당초부터 위 계약에 따른 어떠한 의무도 이행할 의사가 없었던 것으로 보인다.
마) 피고인은 2022. 7. 15. 피해 회사로부터 위생허가 대행 비용을 지급받자 같은 날 곧바로 피고인이 운영하는 J에 '차용' 목적으로 6,000만 원을 송금하였고, 다른 거래업체들에 박람회 신청비용을 반환하거나 위생허가 대행 비용을 반환하여 전부 소비하였다. 피고인은 피해 회사를 위해 지출한 위생허가 비용이 있는지에 대해 밝히지 못하고 있고, 이를 뒷받침할만한 자료 등도 제출하지 못하고 있다. 피고인은 E 제품의 위생허가 대행 업무 수행을 위해서는 어떠한 비용도 지출하지 않은 것으로 보인다.
3) 게다가 앞서 본 바와 같이 피고인은 2022. 7. 15. 피해 회사로부터 위생허가 대행비용을 지급받자 같은 날 곧바로 'L'에게 '위생허가 리턴' 명목으로 770만 원을 반환하였다. 피해 회사와 마찬가지로 피고인과 위생허가 대행 계약을 체결한 것으로 보이는 O의 대표이사는 피고인에 대하여, 피고인이 2022. 6. 8. 위생허가 대행 비용 3,960만500원을 지급받아 편취하였다는 내용으로 고소하기도 하였다.
앞서 본 여러 사정에, 이처럼 피고인이 'L'이나 O와 사이에도 위생허가 대행 업무계약을 체결하였다가 그 의무를 제대로 이행하지 못한 것으로 보이는 사정, 피고인이 이 법정에 이르기까지 위생허가 대행 계약에 따라 이행하였다고 주장하는 준비과정 및 신청의 구체적 내용과 절차, 신청한 날짜와 장소, 신청을 경유하거나 접수받은 중국 기관이나 담당공무원, 소요된 비용 등에 대해서 제대로 밝히고 있지 못한 사정까지 더하여 살펴보면, 피고인은 E 제품에 관한 위생허가 대행 업무를 수행할 능력이 없었던 것으로 봄이 상당하다.
4) 피해 회사는 중국에 E 제품을 수출, 유통하기 위하여 B와 이 사건 위생허가 대행계약을 체결하였다. 만약 D이 사실은 피고인이 위생허가 대행 업무를 수행할 의사나 능력이 없었고 단지 피해 회사로부터 위생허가 대행 비용을 교부받아 다른 거래업체들에 대한 채무를 변제하는 등으로 사용할 의사를 가지고 있었다는 사정을 알았다면, 이 사건 위생허가 대행 계약을 체결하고 피고인에게 위생허가 대행 비용을 지급하지 않았을 것으로 보인다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정]
사기 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위]
기본영역, 징역 6개월~1년 6개월
3. 선고형의 결정: 징역 6개월
아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조에 정한 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상: 피해 회사는 이 사건 범행으로 7,700만 원의 금전적 손해를 입었고, 피고인에 대한 형사처벌을 희망하고 있다. 이 사건 범행이 발생한지 약 3년 6개월이 지났는데도 피고인은 현재까지 피해 회복을 위한 적극적인 노력을 하지 않고 있다. 피고인은 2023. 7. 23. 피해 회사에 지급한 1억 원은 일부 판매된 제품에 대한 대금 정산뿐 아니라 E 제품의 위생허가 절차가 지연된 사정을 고려하여 지급한 돈이라고 주장하나, 위 돈은 미지급 대금을 일부 변제한 것으로 보일 뿐 이 사건 범행에 대한 피해 회복 명목은 아니었던 것으로 보인다. 피해 회사가 E 제품에 관한 위생허가 취득이 지연됨으로 인하여 입은 유무형의 손해 역시 적지 않을 것으로 보인다.
○ 유리한 정상: 이 사건 범행으로 피해 회사는 현재까지도 E 제품의 위생허가를 받지 못하였으나, 섣불리 피고인을 믿고 위생허가 대행계약을 체결하거나 이후 적절한 시점에 계약을 해지하지 않아 그 손해가 확대된 것으로 보이는 점 등을 어느 정도 참작할 필요가 있다. 피고인은 이종범죄로 벌금형 처벌을 받은 것 외에는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 건강상태가 좋지 않은 것으로 보인다. 노모와 발달장애가 있는 아들을 부양하고 있는 것으로 보인다.
무 죄 부 분
1. 마케팅 비용 관련 사기의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2022. 2.경 서울시 강남구 P빌딩 3층 B 사무실에서 D에게 "너희 회사 화장품(H) 총판계약을 체결하고, 매월 마케팅 비용을 지급하면, 이른바 왕홍(W紅)을 활용하여 위 제품을 중국에 유통, 판매시키겠다."라고 말하며 피해 회사와 H 제품에 관한 총판계약을 체결하였다.
그러나 사실 피고인은 피해 회사로부터 돈을 교부받더라도 개인채무 변제, 생활비등 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 중국 내 H 제품 판매를 위한 마케팅 비용으로 사용할 계획이 없었으므로 H 제품을 유통, 판매할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사 대표이사 D을 기망하여 이에 속은 D으로부터 같은 달 10.경 마케팅 대행 비용 명목으로 1,100만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 10. 12.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 2억 2,000만 원을 교부받아 피해 회사로부터 이를 편취하였다.
나. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인이 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해 회사로부터 돈을 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해 회사 제품에 관한 중국 내 유통망 확보, 위생허가 대행, 보세창고를 통한 통관 절차, 라이브 방송 연출 및 콘텐츠 기획 등 현지 업무 대행 및 마케팅을 수행하고 이에 관한 마케팅 비용을 수수료로 지급받으며, 제품이 실제로 중국에서 판매된 이후에는 그 수익 중 50%를 정산 받는 구조의 수익분배 약정을 체결하였던 것일 뿐, 피해 회사 대표이사 D과 사이에 피해 회사 제품에 관한 총판계약을 체
결한 사실이 없으므로 공소사실 기재와 같은 방법으로 기망행위를 한 사실이 없고 편취의 고의가 인정되지 않는다. 피고인은 실제로 약정한 마케팅 업무를 수행하였고, 지급받은 마케팅 비용의 상당 부분을 마케팅 업무로 지출하였다.
다. 판단
1) 관련 법리
사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력·환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며 이는 사기죄의 주관적 요소인범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결, 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 피고인이 피해 회사로부터 지급받은 마케팅 비용을 다른 업무상 용도나 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다.
가) 피해 회사는 2022. 2. 10. 17:07 이 사건 계좌로 1,100만 원을 송금하였고, D은 같은 날 18:50 피고인에게 카카오톡을 통해 "언니 1,100만 원 입금했고요 자료도 메일 발송했어요~"라는 메시지를 보냈다. 이 사건 계좌에서는 같은 날 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다.
나) 피해 회사는 2022. 2. 18. 10:46 이 사건 계좌로 1,650만 원을 송금하였고, 이 사건 계좌에서는 2022. 2. 18.부터 2. 22.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다.
다) 피해 회사는 2022. 4. 1. 이 사건 계좌로 2,750만 원을 송금하였고, 이 사건 계좌에서는 2022. 4. 1.부터 4. 10.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다.
라) 피해 회사는 2022. 5. 17. 이 사건 계좌로 5,500만 원을 송금하였고, 이 사건 계좌에서는 2022. 5. 17.부터 5. 23.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다. 당시 피고인은 B 사무실 공사를 진행하고 있었고, 2022. 5. 25. D에게 카카오톡을 통해 위 공사 사진을 보내면서 "티비 방송 조명 컴퓨터 커텐 마무리 중","이제 방송 주구 장창 해야지"라는 메시지를 보냈다.
마) 피해 회사는 2022. 8. 25. 13:55 이 사건 계좌로 5,500만 원을 송금하였고, 이 사건 계좌에서는 같은 날 아래 표 기재와 같이 각 금액이 이체 또는 출금되었다.
바) 피해 회사는 2022. 10. 12. 14:12 이 사건 계좌로 5,500만 원을 송금하였고, 이 사건 계좌에서는 같은 날 14:23 AQ 명의 계좌로 5,500만 원이 이체 또는 출금되었다.
사) 피고인에 대하여, 정수기를 제조하는 회사인 AR는 '피고인이 마케팅 및 왕홍 전시회 개최 명목의 돈을 교부받더라도 왕홍들에 대한 마케팅을 운영 및 관리하거나 왕홍 전시회를 개최할 의사나 능력이 없었음에도 위 회사를 기망하여 2022. 8. 22.부터 2022. 10. 20.까지 사이에 합계 1억 3,200만 원을 교부받았다.'라는 내용으로 고소하였고, O 대표이사는 '피고인이 마케팅 대행계약을 체결하더라도 그 내용을 이행할 수 있는 능력과 의사가 없었음에도 위 대표이사를 기망하여 2022. 5. 4.부터 2023. 4. 11.까지 사이에 합계 2억 5,410만 원을 교부받았다.'라는 내용으로 고소하였다. 이에 대해서는 수사가 계속 중이다.
3) 그러나 기록 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 같이 '피고인이 편취의 범의를 가지고 D을 기망한 사실'이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 오히려 민사상 채무불이행 문제에 가깝다고 볼 여지가 크다.
가) 계약의 내용에 관한 검사의 주장·입증이 부족하여 이 부분 공소사실과 같은 기망행위, 편취의 범의가 있었는지를 인정하기 어렵다.
(1) B와 피해 회사 사이에 체결한 계약의 내용을 알 수 있는 객관적인 증거가 없다. 당사자 사이에 계약서가 작성된 사실이 없는데, D은 수사기관에서 계약서를 작성하지 않은 이유에 관하여 "저희가 제품을 판매하고 중국에서의 유통, 판매를 B에서 맡는 위탁판매 시스템이라서, 피고인이 발주서를 통해 물품주문을 하면 통상 저희가 제품을 먼저 공급하고 2~3개월 후에 대금을 받는 구조였습니다. 그래서 저희도 대금만 받으면 되는 것이라서 굳이 계약서를 작성할 필요성을 느끼지 못해서 계약서는 작성하지 않았습니다."라고 진술하였다. 그러나 D은 그 후 수사기관 및 이 법정에서 '피고인과 D은H 제품에 관한 중국 내 총판계약을 체결하였다.'라는 취지로 진술하였는바, D 스스로의 진술에 의하더라도 B와 피해 회사 사이의 계약이 위탁판매 계약인지 총판계약인지,왕홍 등을 섭외하여 홍보활동을 해 주기로 하는 마케팅 계약인지 여부가 명확하지 않다.
(2) 피고인의 변호인은 B와 피해 회사 사이의 계약이 'B가 수수료를 지급받고 중국내 유통망 확보, 위생허가 대행, 보세창고를 통한 통관 절차, 라이브 방송 연출 및 콘텐츠 기획 등 전반적인 실행 업무를 전담하고, H 제품을 중국에서 공동으로 판매한 후 위 제품이 실제로 중국에서 판매되면 피해 회사로부터 판매 수익 중 50%를 정산 받는 구조의 수익분배 약정'에 해당한다고 주장하는바, 앞서 본 D의 진술과는 그 내용이 다르다. 이처럼 계약 당사자들의 진술 및 주장만으로는 B와 피해 회사 사이에 체결한 계약의 내용을 확인할 수 없어, 피고인이 위 계약에 따라 부담한 의무의 내용을 확정하기 어렵다.
(3) 피고인과 D이 주고받은 카카오톡 대화내용에 의하면, D이 2022. 10. 26. 피고인에게 발주서 파일 4개를 보내면서 "언니 이거 기업은행 제출용이에요 명판직인 찍어서 보내주세요~"라는 메시지를 보내자, 피고인은 "은행사용이니 정식 발주는 저희가 다시 드릴게요"라고 메시지를 보내면서 B가 피해 회사에 화장품을 발주하는 것처럼 대화하였던 사실은 인정된다.
그러나 위 대화내용에 의하더라도 검사가 제출한 발주서(증거순번 25)는 피해 회사가 은행에 제출하기 위하여 형식적으로 작성한 문서인 것으로 보이고, 실제 피고인이 정식으로 발주한 사실을 인정할 증거나 자료도 없다. 따라서 검사가 제출한 발주서(증거순번 25) 및 피고인과 D이 주고받은 카카오톡 대화내용만으로는 B가 피해 회사로부터 H 제품을 독점적으로 공급받아 유통, 판매하기로 하는 내용의 총판계약을 체결하였다고 인정하기는 어렵다.
(4) 이상과 같이 피고인과 D이 체결한 계약에 관하여 계약서가 작성된 사실이 없고, 계약의 내용에 관하여 D 스스로의 진술이 일관되지 않으며, 계약당사자인 피고인의 주장과 D의 진술이 일치하지 않고, 위 계약의 내용을 객관적으로 확인할 수 있는 자료도 존재하지 않는 이상, 피고인이 위 계약에 따라 수행해야 할 의무의 내용을 확정할 수 없다(이처럼 피고인의 계약상 의무를 확정할 수 없어 피해 회사가 B를 상대로 한 관련 민사소송 역시 제대로 진행되지 않는 것으로 보인다). 이 부분 공소사실은 (통상적인 총판계약이 체결되었음을 전제로) '피고인이 H 제품을 유통, 판매할 의사나 능력이 없었음에도 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하였다.'는 것인데, 위와 같이 계약 내용 및 이에 따른 피고인의 의무를 확정할 수 없는 이상 유통, 판매할 의사와 능력에 관해 기망하였는지 여부를 판단하기 어렵다. 결국 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 D을 기망하였는지에 관한 검사의 주장 및 입증이 부족하다.
나) 설령 통상적인 총판계약이 체결된 것으로 보더라도, 기록 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 총판계약에 따라 H 제품을 유통, 판매할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다.
(1) D은 이 법정에서 "AS 같은 경우는 라방(라이브 방송)을 할 때 저희가 볼 수 있습니다. (그런데) 그런 거에 대한 URL이나 기본정보를 제공하지 않았기 때문에 (피고인이 실제로 라이브 방송을) 했다고 믿지 않습니다."라고 진술하는 등, '피고인이 피해 회사 측에 판매 활동을 진행한 내역, 판매 실적 등 관련 자료를 제공하지 않았으므로, 피고인에게 H 제품을 판매할 의사와 능력이 있었다고 볼 수 없다.'라는 취지로 진술하였다.
그러나 피고인이 제출한 증거들(증 제11, 12호증)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 2022. 10. 26. 왕홍 AT를 초청하여 H 제품이 생산되는 G 공장을 방문하여 라이브 방송을 진행하였는데, 피고인은 2022. 10. 12.부터 D에게 G 공장 방문에 관하여 논의하였고, D은 뉴질랜드 회사 측 직원들, 피해 회사 직원 AU과 함께 위 자리에 동석한 점, ② 피고인은 2023. 5. 19. D에게 "AV에 올렸어요 첫방송"이라는 메시지와 함께 사진등을 보내면서 라이브 방송 진행 경과를 보고한 점, ③ 피고인은 2024. 3. 6. D에게 "오늘 AW 방송 중인데 丙会(2회)라 기다리는 중이야"라고 보고한 사실 및 D이 위와 같은 보고를 받고 피고인에게 판매내역 제공을 요청한 사실을 인정할 수 있고, D 스스로도 이 법정에서 "(B 사무실 6층 스튜디오에서 중국 인플루언서가) 방송을 한다고 했었고 저희 거로 한 번 정도 제가 가서 본 적은 있었고", "(강남의 한 호텔에서 기업들을 상대로 진행한 한 · 중 무역 설명회에) 초대받아서 참석했었고 왕홍 방송 살짝 하는 것까지 보고"라고 진술하였다.
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인으로부터 판매 활동 일정과 내용을 공유받은 사실이 없다는 D의 위 진술은 믿기 어려울 뿐 아니라, 구체적인 판매 실적을 제공하지 않았다는 사정만으로는 피고인에게 H 제품을 유통, 판매할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수 없다.
(2) 위와 같이 '피고인이 판매실적 등 실제 판매내역을 확인할 수 있는 자료를 제공하지 않았으므로, 피고인에게 H 제품을 유통, 판매할 의사와 능력이 없었다.'라는 취지의 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 외에는 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점을 뒷받침할 만한 증거가 없다.
(3) 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인에게는 H 제품을 유통, 판매할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다.
㈎ 피고인과 B 직원은 2022. 3. 25. H 제품을 중문으로 번역하고, 중문 H 소개 ppt 자료를 제작하였고, 2022. 3. 29. H 제품의 유통기한을 확인하였으며, 2022. 3. 31. H 제품의 한국어, 중문, 영문 소개 자료를 제작하였고, 2022. 6. 1. H 제품 포장 라벨을 중국어로 번역하고 중국 통관을 준비하는 등 H 제품의 수출 및 판매를 위한 업무를 수행하였던 것으로 보인다(증 제11호증).
㈏ 앞서 본 바와 같이 비록 피고인이 피해 회사로부터 지급받은 마케팅 비용을 그 지급받은 무렵에 H 제품의 마케팅 업무에 사용하지는 않았으나, 피고인은 왕홍을 통해H 제품을 판매하기 위하여 2022. 6. 1.경부터 여러 왕홍들에게 H 제품의 소개 자료 및 동영상을 제공하고 위 제품들의 판매를 위한 라이브 방송 진행에 관한 논의를 진행하여 온 것으로 보인다.
㈐ 피고인은 2023. 4. 9.경 AX 면세점에 입점하여 피해 회사의 H 제품을 전시하여 판매하였다. 그 외에도 아래 표 기재와 같이 2022. 10.부터 왕홍들을 초청하여 H 제품에 관한 라이브 방송을 진행하였다(증 제12호증).
다) 한편, 이 부분 공소사실에는 '피고인은 마케팅 비용을 교부받더라도 개인채무 변제, 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 중국 내 상품 판매를 위한 마케팅 비용으로 사용할 계획이 없음에도 마케팅 비용으로 사용할 것처럼 기망하였다.'는 내용 역시 포함되어 있다.
그런데 기록 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 피해 회사로부터 마케팅 비용을 지급받을 당시 이를 마케팅 비용으로 사용할 계획이 없었다.'는 위 공소사실 부분이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(1) 피고인이 마케팅 비용을 교부받고 수행해야 하는 마케팅 업무의 구체적인 내용에 관하여 피고인의 변호인의 주장과 D의 진술이 일치하지 않고, B와 피해 회사 사이에 계약서가 작성된 사실도 없어서 위 마케팅 업무의 내용이 무엇인지 확정할 수 없다.
D은 이 법정에서 "마케팅이라는 것은 말 그대로, 사전적 의미 그대로 이 제품을 팔기 위해서 홍보라든지 브랜드를 알리는 그런 요소의 사용을 해야지만 마케팅 비용이라고 생각합니다.", "마케팅은 (제품 광고 영상을 온라인 쇼핑 플랫폼에) 업로드가 된다고 마케팅이 아닙니다. 업로드는 얼마든지 할 수 있고요. 업로드해서 판매가 잘 되기 위해서 하는 행위가 마케팅 행위입니다.", "왕홍들을 영입하고 그분이 쓰게끔 홍보하고, 왜냐면 중국 같은 경우는 그렇게 큰 분들이 오시면 본 방송 말고 예열방송이라고 해서 전 방송들을 2, 3일 나눠서 홍보방송들을 해요. 그게 마케팅입니다. 그 본방송을 잘 하기 위해서 하는 그 앞전의 행위.", "마케팅이라는 거는 사전에 홍보를 해서 브랜드의 인지도를 높이는 활동이 마케팅입니다.", "어느 나라로 진출을 하면 그 나라에서는 전부 생소한 브랜드가 되기 때문에 브랜드가 입점되기 전에 그 나라에서 인지도 있는 어떤 분들이라든지 영향력 있는 여러 매체를 통해서 광고홍보 같은 거를 진행을 하는 게 업계의 관행입니다. 기본적으로 짧게 하면 3개월, 길게 하면 6개월에서 1년 정도까지 소요가 되고요. 한국도 마찬가지로 신제품 나왔을 때 마케팅이라고 하는 게 시딩 마케팅이라고 하는데, 고객들한테 홍보하기 위해서 여러 명들이 쓰고 있는 것들에 리뷰를
단다든지 그런 사전적인 것, 띄우기 위한 사전적인 마케팅을 저희가 일명 마케팅이라고 하고 있습니다."라고 진술하였다. 이러한 D의 진술에 의하더라도 피고인이 수행해야 할 마케팅 업무의 범위를 특정할 수 없다.
D은 추상적으로 피고인이 수행해야 할 마케팅 업무를 '제품 판매가 잘 되기 위한 홍보 행위'라고 인식하였을 뿐이고 마케팅 업무의 구체적인 범위에 관하여는 어떠한 기준을 가지고 있었다고 보기 어렵다.
(2) D은 이 법정에서 '왕홍을 영입하고 그들이 제품을 사용하게끔 홍보하는 업무, 예열방송은 마케팅 업무에 포함된다.'라는 취지로 진술하였고, '피고인이 왕홍들을 섭외하여 한국으로 데려오는 비용은 마케팅 비용에 포함이 안 된다는 말인가요.'라는 변호인의 질문에 '마케팅 비용에 포함이 되고 안 되고는 그분이 오셔서 얼마를 팔았고 어떤실적이 있는지 저한테 주셨어야지 그게 마케팅이 된 건지 안 된 건지 파악이 되는데그런 것들이 전혀 없었잖아요.'라고 답변하는 등, 피고인이 수행한 위 업무들이 마케팅 업무에 포함되는 사실은 인정하면서도, 다만 '피고인이 마케팅 업무를 실제로 수행하였다고 인정할 수 있는 결과에 해당하는 판매실적과 같은 자료를 피해 회사 측에 제출하지 않았으므로 계약에 따른 마케팅 업무를 수행하였다고 믿기 어렵다.'라는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인이 피해 회사 측에 판매실적 등 구체적인 판매 내역에 관한 자료를 제공하지 않았다는 사실만으로는 피고인이 마케팅 비용을 마케팅 업무에 사용하지 않았다거나 그러한 계획이 없었다고 섣불리 단정할 수 없다.
(3) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해 회사로부터 마케팅 비용을 지급받은 후 그중 일부를 피고인 명의 계좌로 송금하거나 B 사무실 공사비, 다른 업무 등에 사용하였다.그러나 피고인이 ① D이 피고인에게 위 마케팅 비용을 반드시 지급한 그 시점에 H 제품의 마케팅 비용을 위하여만 사용하도록 지정하였다고 인정할 자료는 없는 점, ② 피고인은 H 제품 외에도 다른 거래업체들의 제품에 관한 마케팅 업무를 함께 수행하면서 여러 거래업체들로부터 지급받은 마케팅 비용을 이 사건 계좌에 혼합하여 관리하면서 사용하였는데, 피고인이 마케팅 비용을 혼용하거나 피해 회사로부터 지급받은 마케팅 비용을 다른 업무에 사용하는 것이 금지되어 있다고 볼 수 없는 점, ③ 마케팅 업무의 특성상 피고인 본인의 용역 제공이 포함되어 있으므로, 피고인이 마케팅 비용으로 지급받은 돈 중 일부를 본인의 급여 목적으로 이체한 후 개인적인 용도로 사용하였다고 하여 그것이 용도에 부합하지 않는 사용이라고 단정하기는 어려운 점, ④ 피고인은 2022. 5. 17. 지급받은 마케팅 비용 중 상당 부분을 B 사무실 공사비로 사용한 것 으로 보이는데, B 사무실 공사는 라이브 방송을 진행하기 위한 공간을 개선하는 공사였고 실제로 피고인은 공사를 마친 후 위 사무실에서 H 제품에 관한 라이브 방송을 진행하기도 하였으므로, 위 공사비가 마케팅 업무와 전혀 무관하게 지출한 비용이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해 회사로부터 지급받은 마케팅 비용을 목적과 달리 사용하였다고 단정할 수 없고, 위와 같은 사정을 이유로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵다.
(4) 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인은 약정대로 마케팅 업무를 수행하고 마케팅 비용을 지출한 것으로 보이므로, 피고인이 마케팅 비용을 지급받더라도 이를 마케팅 비용으로 사용할 계획이 없었다고 단정할 수 없다.
㈎ 피고인은 2022. 2. 10. D에게 카카오톡을 통해 중국의 온라인 판매 플랫폼인 BG에 H 제품을 홍보하는 글을 게시한 사진을 보냈다. 또한, 아래 표 기재와 같이 2022. 6. 1. 무렵부터 여러 왕홍들에게 H 제품 소개 자료, 소개 동영상을 제공하고, 위 제품의 라이브 방송에 관한 논의를 진행하였던 것으로 보인다(증 제11호증). 이러한 업무는왕홍을 통하여 제품을 판매하기 위한 홍보 행위로서 마케팅 업무에 포함된다고 볼 수 있다.
㈏ 피고인, B 직원들은 D, AU 등 피해 회사 임직원들에게 정기적으로 왕홍 섭외 내역, 라이브 방송 스케줄 등 제품 판매를 위한 업무 진행 내역을 공유하였다.
① 피고인은 D에게, 2023. 2. 13. "지금 BR한테도 샘플 갔어", "BR이 하면 몇 만 개한 번에 팔아"라는 메시지를, 2023. 2. 20. "CA도 다 보냈고", "CB도 영업왕이잖아"라는 메시지를, 2023. 3. 23. "소문 내지 말고 있오 언니 BR BS 둘 다 데리고 온다"라는 메시지를 보냈다. 피고인이 왕홍들과 주고받은 위챗 대화내용에 비추어 보면, 피고인은 실제로 왕홍들과 위 대화내용과 같은 논의를 하고, 이를 D에게 즉시 공유하였던 것으로 보인다.
② 피고인은 2023. 4. 4. D과 피해 회사 측 직원에게 "왕홍데이터 정리 내역.pptx" 파일을 보내주었고(증 제8호증), B 측 직원으로 보이는 대화명 'CC'은 2023. 4. 4. D, 피해 회사 직원들에게 "브랜드사 방송 진행내용 공유", "배우_CD" 파일을, 2023. 5.15. "5월17일부터 방송 일정 조정 설명" 파일을 각 공유하였으며, 피고인은 2023. 5.16. D에게 "왕홍데이터 정리 0508.pptx" 파일을 보내주었다.
③ 피고인은 2023. 4. 9. D에게 카카오톡을 통해 "화요일 G 왕홍 데리고 현장 콘텐츠 작업 갈게"라는 메시지를 보냈고, D은 2023. 4. 10. 피고인에게 "G 대표님하고 통화했어요. 내일 방문 건 관련 오전에는 본사 보고가 있어서 오후 4시경 좋을 거 같다고 하니까 일정짜는데 참고해 주세요"라고 답하였으며, 피고인은 2023. 4. 11. 왕홍과 함께 G 생산 공장에 방문한 것으로 보인다.
㈐ 피고인은 실제로 2022. 10. 2.경부터 여러 왕홍들을 한국에 초청하여 라이브 방송을 진행하였다. 왕홍을 초청하기 위하여는 H 제품 설명 자료를 전달하고, 라이브 방송내용, 비용에 관한 논의를 하는 등 H 제품을 홍보하는 마케팅 업무가 수반되므로, 실제로 왕홍이 H 제품에 관한 라이브 방송을 진행한 사실에 비추어 피고인이 마케팅 업무를 수행하였음을 추단할 수 있다.
㈑ 피고인은 2022. 9. 11. D에게 카카오톡을 통해 "한국에서 동생네꺼도 면사(면세점)에 넣기로 했어", "면세점 있나 없어서 브랜드 가리성이 달라져", "한국하고 중국에서 서로 부적(부족)한 거 보충하면 삼사개월이면 어느 정도 시장 현성(형성)이 되어"라고 메시지를 보냈고, 실제로 B는 2023. 4. 9.경 AX 면세점에 입점하여 H 제품을 전시하여 홍보하는 마케팅 업무를 수행하였다(증 제12호증). D 역시 이 법정에서 "전시는 해주신 거 맞고요. 그리고 그걸 통해서 왕홍을 불러서 그쪽에 스튜디오에서 방송을 하겠다 해서 뉴질랜드에 있는 필름 총판 대표님하고 한 번 방문을 했었습니다."라고 진술하였다.
라. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
2. 물품대금 관련 사기의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2022. 2.경 위 B 사무실에서 D에게 "너희 회사 제품을 외상으로 주면 내가 직접 중국에서 판매하여 2, 3개월 후 물품대금을 변제하겠다."라고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 피해 회사로부터 제품을 공급받더라도 이를 중국에서 판매하거나 물품대금을 피해 회사에 변제할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사 대표이사 D을 기망하여 이에 속은 D으로부터 2022. 11. 1. 525,016,400원 상당의 H 제품을 공급받은 것을 비롯하여그때부터 2023. 6. 21.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 1,685,820,450원 상당의 제품을 공급받아 피해 회사로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
나. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해 회사 제품이 중국에서 판매되면 그 수익을 피해 회사와 분배하기로 하였는데 코로나로 인한 유통망 불안정, 소비 위축, 한국 제품에 대한 수요 감소 등 외부적인 사정과 공급받은 제품의 하자 등 피고인에게 책임 없는 사유로 인하여 판매가 부진하였기 때문에 수익금을 지급하지 못하였을 뿐, 기망행위를 한 사실이 없고 편취의 고의가 인정되지 않는다. 민사상 채무불이행 문제일 뿐이다.
다. 판단
1) 관련 법리
사업체의 경영자가 사업을 수행하는 과정에서 거래를 하였다가 그 채무를 이행하지 못한 경우, 경영자가 거래 시점에서 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조).
2) 기망행위의 존부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실및 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 D을 기망하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 앞서 본 바와 같이 B와 피해 회사 사이에 H 제품에 관하여 체결한 계약의 내용이 무엇인지 확정할 수 없으므로, 피고인이 위 계약에 따라 부담하는 의무의 내용을 특정하기 어렵다. 특히 피고인은 'B와 피해 회사 사이의 계약은 H 제품을 중국에서 판매한 후 수익을 50%씩 분배하기로 한 수익분배 약정'이라고 주장하고, D은 '위 계약은 B가 피해 회사로부터 H 제품을 먼저 공급받고 2~3개월 후 물품대금을 지급하기로 하는 총판계약'이라고 진술하여 당사자들의 주장이 일치하지 않으므로, D의 위 진술만으로는 B가 H 제품의 중국 총판으로서 물품대금을 지급할 의무를 부담한다고 단정하기 어렵다.
나) B의 명의로 피해 회사에 H 제품을 발주하는 내용의 발주서가 작성되었으나, 위 발주서는 피해 회사가 기업은행에 제출할 용도로 작성한 후 B로부터 도장만 날인 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 발주서가 작성된 사실만으로는 B가 피해 회사로부터 총판계약에 따라 H 제품을 발주하고 공급받은 것이라고 보기 어렵다.
다) 피해 회사는 B가 피해 회사로부터 H 제품, E 제품을 구매하였다는 내용의 세금계산서를 발행하였고, 같은 내용의 외화획득용원료·기재구매확인서(증거순번 24)가 발급되었다. 그러나 위와 같은 서류는 B가 중국에서 피해 회사로부터 제품을 공급받았다는 내용이므로, 위 서류가 발행되었다는 사실이 'B가 제품을 공급받고 2~3개월 후 물품대금을 지급한다.'라고 말하였다는 사실까지 뒷받침한다고 보기는 어렵다. 위 서류들은 '피해 회사로부터 제품을 제공받아 중국에서 공동으로 판매한 후 그 수익을 분배하기로 하였다.'라는 피고인의 주장과 배치된다고 보기도 어렵다.
라) 한편, 별지 범죄일람표2 순번3 기재 범행은 2023. 6. 21. 발행된 각 세금계산서(증거순번 1-4, 1-5)에 기초한 것인데, 그중 합계금액이 23,772,650원인 세금계산서(증거순번 1-4)에 기재된 H 제품, E 제품에 대하여는 외화획득용원료·기재구매확인서가 발급된 사실이 없고, 피고인 및 B 직원들과 D 및 피해 회사 직원들이 그 무렵 주고받은 카카오톡 대화내용에 의하더라도 위 제품들을 중국으로 수출한 것이 아니라 B 매장에서 판매하기 위하여 교부받은 것으로 보인다. 그렇다면 적어도 위 제품들에 대하여는 이 부분 공소사실 기재와 같이 "피고인이 D에게 '외상으로 주면 이를 중국에서 판매한 후 2, 3개월 후 물품대금을 변제하겠다.'고 말하여 기망하였다."라는 사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
3) 편취의 범의 존부
설령 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해 회사 제품을 공급받았다고 보더라도, 기록 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 피해 회사 제품을 공급받더라도 이를 중국에서 판매하여 물품대금을 피해 회사에 지급할 의사나 능력이 없었다.'는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) D은 이 법정에서 '피고인이 피해 회사 측에 판매 활동을 진행한 내역, 판매 실적등 관련 자료를 제공하지 않았으므로, 피고인에게 피해 회사 제품을 판매할 의사와 능력이 있었다고 볼 수 없다.'라는 취지로 진술하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 제출한 증거들(증 제11, 12호증)의 각 기재에 의하면, ① D이 2022. 10. 26. 왕홍 AT가 G 공장을 방문하였을 때 동석한 사실, ② 피고인은 D에게 AW 등의 라이브 방송 진행 경과를 보고하였던 사실이 인정될 뿐 아니라③ 피고인은 2023. 6. 8. CD이 E 제품에 관하여 진행한 라이브 방송의 내용을 D에게 공유한 사실(증 제12호증) 등에 비추어 피고인으로부터 판매 활동 일정과 내용을 공유받은 사실이 없다는 D의 위 진술은 믿기 어렵고, D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 외에는 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점을 뒷받침할 만한 증거가 없다.
나) 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 피해 회사 제품을 유통, 판매할 의사와 능력이 있었고, 이를 통해 물품대금을 변제할 의사와 능력 역시 있었던 것으로 볼 여지가 적지 않다.
(1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 H 제품의 수출 및 판매를 위한 업무를 수행하였고, 왕홍을 통해 H 제품, E 제품을 판매하기 위하여 2022. 6. 1.경부터 여러 왕홍들에게 H 제품의 소개 자료 및 동영상과 E 제품의 소개 자료를 제공하고 위 제품들의 판매를 위한 라이브 방송 진행에 관한 논의를 진행하여 온 것으로 보인다.
(2) 피고인은 2023. 4. 9.경 AX 면세점에 입점하여 피해 회사의 H 제품을 전시하여 판매하였고, B 사무실에서도 E 제품을 전시하여 판매한 것으로 보인다(증 제11호증, 증 제1-4호증). 피고인은 왕홍 AY, AW 등을 초청하여 H 제품에 관한 라이브 방송을 진행한 것 외에도 아래 표 기재와 같이 E 제품에 관한 라이브 방송도 진행하였다(증 제12호증).
(3) 검사는 ① 피고인이 다른 업체들로부터 마케팅 비용 사기로 고소당하거나 물품대금 관련 사기로 고소당하여 수사가 계속 중인 사실에 비추어 이 사건 무렵 피고인이 극도의 재정난에 처하여 있던 사실이 확인되고, ② B 명의 F은행 계좌, 피고인 명의 F은행 계좌에 대한 사실조회 결과, 피고인은 다수의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이므로, 위와 같은 재정 상태에 비추어 피고인이 피해 회사로부터 공급받은 물품을 판매하더라도 물품대금을 변제할 능력이 없었다는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 공소사실과 같은 내용의 마케팅 비용 사기, 물품대금 관련 사기로 피고인에 대하여 다른 수사가 계속 중이라는 사실만으로는 피고인이 당시 물품대금을 변제할 능력이 없을 정도의 재정난에 처하였다고 단정하기 어려운 점, 피고인은 '당시 여러 거래업체들과 정상적으로 거래하여 왔고 장래 발생할 거래대금 채권을 가지고 있었다.'라는 취지로 주장하고 있는데 이를 배척할만한 명확한 증거나 자료를 찾아보기 어려운 점, 피고인과 B가 당시 다른 채무를 부담하고 있었다고 하더라도, 그러한 부채가 적극재산을 초과한다는 등의 사정에 관한 증명이 없는 이상 위 사정만으로는 피고인 및 B의 재정 상태가 물품대금을 변제할 능력이 없을 정도였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 사정들만으로는 피고인 및 B가 피해 회사에 물품대금을 변제할 능력이 없었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
(4) 피고인은 B, J을 함께 운영하면서 피고인 명의 계좌와 위 두 회사 명의 계좌를 혼용하여 온 것으로 보인다. B, J은 피고인이 피해 회사 제품을 공급받을 무렵 피해 회사 외 다른 거래업체들의 마케팅 대행 업무, 위생허가 대행 업무 등을 함께 진행하였던 것으로 보이고, 그 무렵 O, CF, AQ, CG, AR, CH 등 여러 거래업체로부터 피고인, B, J 각 명의 계좌로 상당한 금액의 거래대금이 입금된 사실이 확인되는 등 피고인 측이 여러 거래업체들에 대하여 발생할 것이 확실한 장래의 채권을 가지고 있었던 것으로 볼 여지가 적지 않다. 피고인이 물품대금을 변제할 능력이 없었다고 단정할 수 없다.
(5 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해 회사 제품을 판매하기 위하여 여러 마케팅 활동을 수행하였고, 중국 온라인 플랫폼에 CU을 입점하여 판매를 계획하였으며, 실제로왕홍의 라이브 방송을 통해 또는 AX 면세점, B 사무실에서 피해 회사 제품을 실제로 판매하였던 것으로 보인다. 피고인으로서는 위와 같이 피해 회사 제품을 판매하여 피해 회사에 물품대금을 지급할 수 있다고 믿었던 것으로 보이고, 이처럼 피고인에게 계약이행을 할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이 존재하는 이상, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다.
(6) 피고인의 변소, 즉 '피해 회사 제품을 판매하여 물품대금을 지급하려고 노력하였으나, 피해 회사 제품의 하자, 이로 인한 CU의 평점 저하 및 왕홍과의 계약 취소 등으로 판매가 저조하여 결국 그 대금을 지급하지 못하게 되었다.'는 변소 역시 나름 수긍이 가는 측면이 있다.
① 피고인은 D에게 다음 표 기재와 같이 H 제품, E 제품의 하자에 관하여 항의하며 대화를 하였는데, 그 대화내용에 의하면, 피고인이 공급받은 H 제품 중에 포장재 안에내용물이 들어있지 않거나 앰플미스트가 제대로 분사되지 않는 하자가 있었고, 배송중 사고로 인하여 포장재가 파손되는 문제도 있었던 것으로 보인다.
② 위 피고인과 D의 2023. 7. 5.자 대화내용, 피고인이 2023. 4. 6. D에게 "너도 알 다시피 불량으로 여러 번 방송하고 몰 정지 먹고 지금 몇 천 만 원 판매된 상황이고"라고 보낸 메시지 내용에 의하면, 위와 같은 제품의 하자로 인하여 위 제품을 온라인 플랫폼에 입점하여 판매하려 하였던 CU의 등급이 떨어지고 왕홍들과 계약이 취소되어 라이브 방송이 계획대로 진행되지 못한 사정도 있었던 것으로 보인다.
③ D은 이 법정에서 '저희 제품이 특이해서 하얀색 면이 피부에 닿으면, 수분 같은거나 땀 같은 게 닿으면 녹아서 흡수되는 형식의 화장품인데요. 그런 제품을 소비자들이 안 써봤기 때문에 화장실 욕실에서 샤워하고 나서 수증기가 가득한 데서 개봉하면 개봉 즉시 사라지는 그런 현상이 있어요. 그거는 솔직히 제품불량이기보다는 사용자의 사용불량이거든요.'라면서, H 제품의 하자로 인해 판매가 저조하게 된 것은 아니라는 취지로 진술하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이 문제가 된 H 제품의 하자는 포장재 안에 제품이 들어있지 않거나 미스트가 분사되지 않는 불량의 하자였던 것으로 보이고, D이 주장하는 하자와는 그 내용이 달라 당시 H 제품에 존재하던 하자가 사용자의 사용불량에 불과하였다는 D의 위 진술은 믿기 어렵다.
(7) 피고인이 피해 회사 제품을 공급받아 유통, 판매한 무렵에는 코로나로 인하여 중국 내 수입, 유통이 원활하지 않았는데, 이러한 외부적 사정 역시 판매가 저조한 원인이 되었을 것으로 보인다.
다) 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 사기죄에 해당한다기보다는 민사상 채무불이행 문제에 가깝다고 볼 여지가 크다.
라. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
3. 차용금 관련 사기의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2023. 4. 6. 피해자 D에게 "아들의 치과치료비 명목으로 급하게 800만 원이 필요하다. 3일 내에 변제할 테니 돈을 빌려 달라."라고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 위 돈을 아들의 치과치료비 명목으로 사용할 생각이 전혀 없었고, 사업부진 등으로 달리 이를 변제할 의사나 능력도 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 D을 기망하여 이에 속은 피해자 D으로부터 같은 날 800만 원(이하 '이 사건 차용금'이라 한다)을 교부받아 편취하였다.
나. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해자에게 이 사건 차용금의 사용 목적이나 변제기에 관하여 기망한 사실이 없고, 실제 위 차용금을 전부 변제하였다.
다. 판단
1) 관련 법리
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이러한 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 차용금을 반환할 의사나 능력 없이 이를 반환하겠다고 약속하여 돈을 빌렸다는 내용의 기망행위가 문제되는 경우, 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하고 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도2844 판결 등 참조).
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
2) 기록 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 차용금을 갚을 의사나 능력이 없으면서 그러한 의사나 능력이 있는 것처럼 D을 기망하여 돈을 교부받아 편취하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 변제 의사의 존부
(1) 피해자 D은 이 법정 및 수사기관에서 '피고인이 3일 내에 돈을 갚는다고 했다.'라고 진술하였다. 그러나 고소장에는 "피고인이 '수일 내에 이 사건 차용금을 변제할 테니 이를 고소인에게 대여해 줄 것'을 요청하였다."라고 기재하였고, 피고인과 D이 주고받은 카카오톡 대화내용(증거순번 31)에 의하면, D이 피고인에게, 2023. 6. 16. "언니 보내주실 때 개인적으로 빌리셨던 800도 같이 처리해주세요. 바로 주신다고 하고 아직까지 안 주셔서 진짜 직원보기 챙피해요"라는 메시지를, 2023. 7. 3. "언니 8백은 언제돼요? 그때 아들땜에 며칠만 급하게 빌려달라고 한건데 아직까지 안 넣어주심 전 AU 보기 넘 민망한데"라는 메시지를, 2023. 7. 31. "안 되면 800이라도 먼저해줘요", "원래그건 2~3일 쓴다고 했던거잖아요"라는 메시지를, 2023. 10. 30. "언니 그리고 인간적으로 800은 빨리 줘야하는 거 아네요?", "아들 치과치료 해야 한다고 부탁해서 3일 쓴다고 한건데 이건 진짜 아니죠"라는 메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 '3일 이내'를 변제기로 특정하여 이 사건 차용금을 차용하였는지 여부가 명확하지 않다. 설사 피고인이 '며칠만 급하게 빌려 달라, 2~3일 내에 갚겠다.'라고 말한 것이 사실이라고 하더라도 이는 형편이 되는 대로 빠른 시일 내에 차용금을 꼭 갚겠다는 뜻으로 변제를 다짐하는 취지에서 한 말로 볼 여지도 적지 않아서, 변제기와 관련한 구체적인 조건에 관해 의사표시를 한 것이라고 단정하기 어렵다.
(2) 피해자 D은 2023. 6. 16.경부터 피고인에게 이 사건 차용금의 변제를 최고하였고, 피고인은 피해자 D이 피고인을 고소하자 위 최고일로부터 약 9개월이 경과한 2024. 3.15.에서야 이 사건 차용금을 변제하였는바, 위와 같은 사정은 피고인의 변제의사가 의심되는 사정이다.
그러나 기록에 의하면, ① 피고인은 사업을 영위하면서 필요에 따라 지인들로부터 돈을 차용하여 사용한 후 거래처들로부터 거래대금을 지급받으면 그 차용금 원리금을 변제하여 온 것으로 보이는 점, ② 2022. 12. 14. 피해자 D으로부터 3,500만 원을 차용하였다가 2022. 12. 26. 이를 변제하기도 하였던 점, ③ 피고인의 사업 및 거래 규모 등에 비추어 본 이 사건 차용금의 액수 및 사용처 등의 여러 사정을 고려해 보면, 단지 변제가 지체되었다는 사정을 들어 이 사건 차용 당시부터 그 채무의 변제의사가 없었던 것이라고 쉽사리 단정할 수 없다.
(3) 피고인은 2023. 4. 6. 10:03경 피해 회사 계좌에서 J 계좌로 800만 원을 송금 받았다. 같은 날, 위 J 계좌에서 피고인 명의 계좌로 11:34경 300만 원이, 12:04경 100만 원이 각 송금되었고, 위 피고인 명의 계좌에서 17:05경 서울대학교치과병원에 500만 원이 지급되었으며, 위 J 계좌에서 17:07경 서울대학교치과병원에 190만 원이 지급되었다.
이처럼 피고인이 이 사건 차용금 800만 원 중 상당 부분인 590만 원(= 300만 원 +100만 원 + 190만 원)을 실제 차용 목적대로 사용한 점, 실제로 피고인은 피고인 개인 명의 계좌에 있었던 돈을 포함하여 약 700만 원을 치과치료비로 지출하였고, 이 사건 차용금을 차용할 당시 구체적인 치과치료비 액수가 얼마인지 알기 어려워 대략적인 금액을 차용하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 차용금 중 일부를 개인적 용도로 사용하였다고 하더라도, 이는 이 사건 차용 당시부터 피고인에게 변제의사가 없었다고 인정하기에 충분한 근거가 되기에는 부족하다는 것이 이 법원의 판단이다.
나) 변제능력의 존부
검사는 피고인에 대하여 이 사건 공소사실과 같은 내용의 마케팅 비용 사기, 물품대금 관련 사기로 수사가 계속 중이라는 점, 피고인과 B가 이 사건 차용금을 차용할 무렵 여러 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다는 취지로 주장한다.
그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 주장하는 사정들만으로는 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
(1) 검사는 ① 피고인이 다른 업체들로부터 마케팅 비용 사기로 고소당하거나 물품대금 관련 사기로 고소당하여 수사가 계속 중인 사실에 비추어 이 사건 무렵 피고인이 극도의 재정난에 처하여 있던 사실이 확인되고, ② B 명의 F은행 계좌, 피고인 명의 F은행 계좌에 대한 사실조회 결과, 피고인은 다수의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이므로, 위와 같은 재정 상태에 비추어 피고인이 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 공소사실과 같은 내용의 마케팅 비용 사기, 물품대금 관련 사기로 피고인에 대하여 다른 수사가 계속 중이라는 사실만으로는 피고인이 당시 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없을 정도의 재정난에 처하였다고 단정하기 어려운 점, 피고인은 '당시 여러 거래업체들과 정상적으로 거래하여 왔고 장래 발생할 거래대금 채권을 가지고 있었다.'라는 취지로 주장하고 있는데 이를 배척할만한 명확한 증거나 자료를 찾아보기 어려운 점, 피고인과 B가 당시 다른 채무를 부담하고 있었다고 하더라도, 그러한 부채가 적극재산을 초과한다는 등의 사정에 관한 증명이 없는 이상 위 사정만으로는 피고인 및 B의 재정 상태가 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없을 정도였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 사정들만으로는 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
(2) 앞서 본 바와 같이 피고인은 B, J을 함께 운영하면서 피고인 명의 계좌와 위 두 회사 명의 계좌를 혼용하여 사용하여 왔는데, 아래와 같이 B, J은 이 사건 차용 무렵 여러 거래업체들과 거래관계가 있었고, 상당한 금액의 거래대금을 지급받는 등 피고인측이 여러 거래업체들에 대하여 발생할 것이 확실한 장래의 채권을 가지고 있었던 것 으로 볼 여지가 적지 않다. 피고인이 차용 당시 일시적으로 자금 사정이 어려웠다고 볼 여지가 있는 이상 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다고 단정할 수 없다.
라. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
