주 문원심판결을 파기한다.
피고인은
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. G 재건축사업(공소사실 제1항) 관련
피해회사 대표 F는 피고인 및 그와 이해관계를 같이 하는 U의 말을 믿고 피고인에게 G 재건축사업을 위한 자금을 대여하였는바, 피고인은 직접 또는 U을 통하여, 재건축사업을 위한 주민동의 요건이 충족되지 않았음에도 그것이 충족된 듯이, 대여금을 재건축사업의 용도가 아닌 다른 용도로 사용할 목적이었음에도 재건축사업에만 사용할듯이, 그리고 약속기한까지 대여금을 변제할 능력이 없었음에도 변제할 능력과 의사가 있는 것처럼 F를 기망하여 피해회사로부터 14억 원을 지급받았다. 그럼에도 원심은 기망을 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. K 재건축사업(공소사실 제2항, 제3항) 관련
피고인은 F에게 G 재건축사업에 참가하는 대신 L의 주식을 취득하는 방법으로 L가 추진 중인 K 재건축사업에 참여하겠다고 하면서, ① G 재건축사업을 위하여 대여받은 14억 원을 이미 소진하였음에도 위 자금이 그대로 남아 있는 것처럼, 피고인의 중도금 미지급으로 L의 주주 M과의 주식양도양수계약이 파기될 위기에 있었음에도 M이 협조하지 않고 있는 것처럼, 그리고 L 주식양수대금 15억 원을 마련할 방법이 없었음에도 추가로 3억 원만 대여해 주면 L 주식을 취득할 수 있는 것처럼 F를 기망하여 피해회사로부터 3억 원을 지급받았고, ② 추가 대여금을 L 주식양수 용도가 아닌 다른 용도로 사용할 목적이었음에도 반드시 주식양수 용도로 사용할 것이라고 F를 기망하여 피해회사로부터 2억 원 및 8억 원을 지급받았다. 그럼에도 원심은 기망을 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권판단
검사는 이 법원에 이르러 K 재건축사업과 관련한 공소사실을 아래 제4의 가 1)항 기재와 같이 변경하고, 아래 제4의 가 1)항 중 8억 원 편취 부분과 관련하여 제4의 가2)항 기재 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하면서 죄명에 '업무상횡령'을, 적용법조에 '형법 제356조, 제355조 제1항'을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 한편 이 사건 공소사실 중 변경된 공소사실 부분과 나머지 공소사실 부분은 포괄일죄 또는 실체적 경합범의 관계에 있어 이들 죄에 대하여는 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 원심판결 중 G 재건축사업 관련 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이하에서는 먼저 이 부분 검사의 사실오인 주장에 대하여 보고, 이어서 변경·추가된 공소사실 부분인 K 재건축사업 관련 공소사실에 대하여 본다.
3. 원심판결 중 G 재건축사업 관련 부분에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 공소사실
피고인은 분양대행업, 부동산개발업 등을 목적으로 설립된 B의 운영자인바, 2017. 5.31.경 서울 강남구 소재 법무법인(유한) D의 사무실에서 피해회사의 대표 F에게 "B에서 G 재건축사업을 추진하고 있는데, 자금을 대여해 주면 재건축사업에 필요한 비용으로 사용하겠다. 4개월 내에 재건축사업에 대한 공동시행 또는 업무대행에 대한 권리를 확보하지 못하면 원금과 4개월 치 약정이자를 2017. 10. 1.까지 반환하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 당시 G 재건축사업은 H위원회에서 재건축에 필요한 주민들의 동의 도 모두 받지 못한 상태였고, 피고인은 피해회사로부터 돈을 빌리더라도 이를 G 재건축사업이 아닌 다른 법인의 운영비, 카드대금의 결제 등 개인적인 용도에 사용할 의도였으며, 별다른 자금이나 수입이 없어 2017. 10. 1.까지 대여금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 5. 31.경 B 명의 I은행 계좌로 14억 원을 송금받았다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① F가 그 직원 U을 통하여 G 재건축사업의 추진가능성을 직접 확인하고 그에 따라 이 사건 자금대여약정을 체결한 점, ② 이 사건 자금대여약정 체결 당시 G 재건축사업을 위한 주민동의가 부족한 상황이었다고 단정하기 어렵고, 피고인과 피해회사 모두 재건축사업에 필요한 주민동의 요건이 충족된 것으로 알았거나 적어도 추후 사업진행 과정에서 그 요건을 갖출 수 있다고 판단하였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 자금대여약정 체결 이후 B의 G 재건축사업참여를 위한 업무가 실제로 수행되었고, 피해회사도 주기적으로 진행상황을 파악하고 있었던 점, ④ B가 G 재건축사업의 공동시행 또는 업무대행에 대한 권리 확보에 실패한 것은 이 사건 자금대여약정 체결 이후 주민들의 의견이 엇갈려 재건축사업의 추진이 어려워진 사정변경이 발생하였기 때문으로 보이는 점, ⑤ 피해회사는 이 사건 자금대여약정 체결 당시 B가 G 재건축사업에 투자할 돈이 없다는 사실을 알고 있었고 피해회사의 주된 관심사는 자금회수가 아닌 재건축사업의 성공 여부였던 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 자금대여약정에 따라 지급된 자금의 용도가 반드시 제세공과금과 지주작업비로 한정되어 있었다고 보기 어렵고, G 재건축사업의 공동시행사 또는 업무대행사로 선정되기 위해 필요한 활동비용이나 법인운영비용 등으로도 사용할 수 있었다고 봄이 상당한 점, ⑦ 피고인은 대여받은 자금을 G 재건축사업에 직·간접적으로 필요한 비용이나 법인운영비용으로 지출하였고, 일부 G 재건축사업과 무관하게 사적인 용도로 지출된 자금도 보이나, 이는 피고인이 G 재건축사업에 참여할 것을 기대하며 일부 자금을 사적으로 사용하였는데 이후 재건축사업에 참여하지 못하게 되면서 피해회사에게 원금과 이자를 반환하지 못하게 된 것으로 볼 수 있는 점 등의 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 F를 기망하여 피해회사로부터 금원을 지급받았다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 포함하여 기록을 면밀히 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같은 사실 또는 사정들을 충분히 인정할 수 있다. 한편 기록에 의하면, U은 2013년부터 2020. 8.까지 피해회사에서 이사의 직책을 갖고 개별 사업에 관하여 수익금을 배당받는 방식으로 일을 한 사실, U은 F의 지시로 G 재건축사업을 위하여 B에 파견되었고 F로부터 수익의 20%를 받기로 약정한 사실(U 원심증인신문녹취서 2, 10면)을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 따르면 U은 피고인과 이해관계를 같이 하는 사람이 아니라 F 내지 피해회사를 위하여 G 재건축사업에 관여한 사람이라고 보아야 한다. 원심이 지적한 사실 또는 사정들과 U의 지위에 관한 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G 재건축사업과 관련하여 F 내지 피해회사를 기망하였다고 보기 부족하다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실오인의 위법은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 이 사건 공소사실 중 K 재건축사업 관련 부분에 대한 판단
가. 공소사실
1) 주위적 공소사실
① 피고인은 2017. 12.경 피해회사로부터 G 재건축사업과 관련하여 대여받은 돈의 반환요구를 받자, 2017. 12. 18.경 서울 강남구 소재 피해회사 사무실에서 F에게 "G재건축사업이 무산되었다. 14억 원의 대여금으로 K 재건축사업의 시행사인 L 주식25%를 매수하여 L와 재건축사업을 공동으로 진행하겠다. 이미 지급한 14억 원을 K 재건축사업의 투자금으로 전환하고 2018. 1. 31.까지 1억 원을 추가로 투자하면 취득할L 주식 25% 중 15%를 제공하겠다."라고 말하여 F와 K 재건축사업에 대한 투자약정을 체결한 다음, 2018. 1. 하순경 "L의 주주 M이 주식양도계약을 파기하려고 한다. 3억 원만 추가로 융통해 주면 약속대로 L 주식을 인수해 줄 수 있다."며 M에게 3억 원을 보내 달라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 2017. 12. 18. 당시 피해회사로부터 지급받은 14억 원의 대부분을 개인적인 용도로 소비한 상태였고, 주식양수대금이 확보되어 있지 않아 M과의 주식양도양수계약에 따른 중도금을 약정기한에 M에게 지급하지 못하여 계약이 파기될 뻔하자 급히 F에게 추가자금의 융통을 요청한 것이었으며, 피해회사측에 추가자금의 융통을 요청하지 않고는 주식양도양수계약에 따라 잔금을 납부하고 L 주식 25%를 양수하여 15%를 피해회사에 제공해 줄 수 있는 능력이나 의사가 없었다.그럼에도 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2018.1. 31.경 3억 원을 M 명의 N조합 계좌로 송금하게 하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다.
② 피고인은 2018. 3.경 K 재건축사업과 관련하여 F로부터 추가로 대여금을 융통받으면 주식양수대금으로만 사용하기로 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해회사로부터
추가로 융통받은 대여금 대부분을 법인운영비 등 다른 용도로 사용할 생각이었고 주식양수대금으로만 사용할 의사가 없어 주식양수절차가 빠른 시일 내에 완료될 수 있도록 피해회사 측과의 약정을 이행할 의사가 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2018. 3. 30.경 2억 원을 B 명의 N조합 계좌로 송금받았다.
③ 피고인은 2018. 7. 6.경 K 재건축사업과 관련하여 F로부터 남아있는 주식양수대금 잔금이 7억 4,500만 원이므로 8억 원의 대여금을 융통받으면 이 중 7억 4,500만 원은 반드시 주식양수대금 잔금으로만 사용하여 주식양수절차를 완료한 후 대여금을2018. 10. 31.경까지 상환하기로 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해회사 측과의 약속대로 대여금 중 7억 4,500만 원을 주식양수대금 잔금으로만 사용할 의사가 없었고 주식양수절차를 완료하여 2018. 10. 31.경까지 대여금을 변제할 의사나 능력도 없었다.
결국 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2018. 7. 9.경 8억 원을 B 명의 I은행 계좌로 송금받았다.
2) 일부(위 ③항)에 대한 예비적 공소사실
피고인은 2018. 7. 6.경 K 재건축사업과 관련하여 F로부터 남아있는 주식양수대금잔금이 7억 4,500만 원이므로 8억 원의 대여금을 융통받으면 이 중 7억 4,500만 원은 반드시 주식양수대금 잔금으로만 사용하기로 자금대여약정을 체결한 후 2018. 7. 9.경 피해회사로부터 그 자금의 용도가 특정된 자금 7억 4,500만 원을 B 명의 I은행 계좌로 송금받아 피해회사를 위하여 보관 중, 그 무렵부터 2018. 10.경까지 6억 원을 주식양수대금 잔금 용도로 사용하였을 뿐 이를 제외한 나머지 1억 4,500만 원을 피고인 운영의B 운영자금 등 주식양수대금 잔금의 지급과 무관한 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다.
나. 주위적 공소사실에 대한 판단
이 부분 변경된 공소사실은 피고인의 기망 내용을 조금 더 구체화하였을 뿐 기존의 공소사실과 크게 다르지 않다.
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인이 피해회사로부터 받은 돈을 이 사건 주식양도양수계약에 따른 주식양수대금 용도로 사용하였고, 피해회사와 B는M으로부터 이 사건 주식양도양수계약에 따라 L 주식 25%를 양수한 점, ② 비록 B가 이 사건 주식양도양수계약에 정한 시기에 L 주식을 양수하지는 못하였으나, 그동안 피고인은 M과 주식양수를 위한 협의를 계속하여 왔던 것으로 보이고, 2021. 5. 10.경에는 M이 주식양수인을 B가 아닌 개인으로 변경해 줄 것을 요구하자 F에게 M의 요구에 응할 의사가 있는지 확인하기도 하였던 점, ③ 피해회사는 B가 G 재건축사업과 관련하여 받은 돈을 모두 소진하고 따로 별다른 재산을 보유하고 있지 아니하여 M에게 이 사건 주식양도양수계약에 따른 주식양수대금을 지급할 수 없는 상태라는 것을 알면서도 K 재건축사업과 관련하여 합계 13억 원을 지급한 점, ④ K 재건축사업은 실체가 있고 꾸준히 진행되고 있는 점 등을 근거로, 기존의 공소사실 기재와 같은 기망을 인정하기 어렵다고 무죄로 판단하였는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 포함하여 기록을 면밀히 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같은 사실 또는 사정들은 충분히 인정할 수 있다.
이러한 사정들에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 투자약정에는 피고인이 G 재건축사업을 위하여 받은 14억 원을 K 재건축사업의 자금으로 전환하고 피해회사가 B에 1억 원만을 추가로 지급하는 것으로 되어 있으나, 정작 피해 회사는 B에 3억 원을 대여하였는바, 당시 F 내지 피해회사는 피고인이 G 재건축사업과 관련하여 지급받은 14억 원을 모두 소진한 상태였음을 알고 있었고(U 원심증인신문녹취서 13면, F 원심증인신문녹취서 21면), 그렇다면 추가 자금지원 없이 L 주식을 양수할 수 없다는 것도 알고 있었다고 할 것인 점, ② 2018. 3. 30. 대여한 2억 원의 용도가 주식양수대금의 용도로 제한되어 있었다고 볼 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라, F는 이미 피고인이 재정적으로 어려운 상황에 있음을 알고 있었으므로 K 재건축사업을 위하여 폭넓게 필요한 비용으로 사용할 것임을 알면서 위 자금을 대여해 주었을 가능성을 배제하기 어렵고, 실제로 피고인은 위 2억 원을 법인 차용금, 임대료, 급여, 물품대금 등 법인운영비로 지출한 점, ③ 2018. 7. 9. 대여한 8억 원에 관하여는 2018. 7. 6. 자금대여약정을 체결하면서 '위 돈 중 7억 4,500만 원은 L 주식양수대금의 잔금으로만 사용한다'는 제한을 한 것이 사실이나, 피고인은 위 돈 중 6억 원을 2018. 10.31. L 주식양수대금으로 지급하였고, 계속된 협의를 거쳐 최종적으로는 주식양수대금이 모두 지급되어 B와 피해회사 앞으로 L 주식에 관한 명의개서가 완료된 점 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해회사가 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망에 속아 K 재건축사업과 관련하여 B에 13억 원을 대여하였다는 사실이 합리적 의 심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
다. 예비적 공소사실에 대한 판단
앞서 본 사실 내지 사정들에 의하면, 피고인이 2018. 7. 9. 대여받은 8억 원 중 7억 4,500만 원에 관하여는 2018. 7. 6. 자 자금대여약정서에 L 주식양수대금으로 사용하도록 기재되어 있었으나, 피고인은 그중 6억 원을 2018. 10. 31. 주식양수대금으로 사용하였고 나머지 1억 4,500만 원을 일시 다른 용도로 사용한 것으로 보이는데, F의 의사는 위 자금이 직·간접적으로 L 주식 취득 내지 K 재건축사업과 관련하여 사용되도록 한다는 취지였다고 봄이 타당하고, 최종적으로 주식양수대금을 모두 지급하고 L 주식25%를 취득한 것으로 보아 피고인은 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에서 대여금 중 일부를 일시 다른 용도에 사용하였다고 볼 것인바, 검사가 제출한 증거들만으로 이와 달리 피고인이 용도가 특정된 7억 4,500만 원 중 1억 4,500만 원을 임의로 횡령하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
4. 결론
원심판결에는 앞에서 본 바와 같은 공소장변경에 의한 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실은 제3의 가항 및 제4의 가항 기재와 같은 바, 제3의 나, 다항 및 제4의 나, 다항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
