송파 성범죄전문변호사 – 성기 노출 공연음란죄 무죄 판결 사례

주            문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이            유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 바지에서 성기를 꺼내 손으로 잡고 흔드는 행위를 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2024. 5. 11. 22:50경 부산 사상구 B에 있는 노상에서, C 등이 통행하는 가운데 자신의 바지 지퍼를 열고 성기를 꺼낸 후 손으로 성기를 잡고 흔들었다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다.
나. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 증거기록 제21면 CD 내 동영상 파일을 자세히 보면 걷고 있는 피고인의 다리 사이로 노출된 성기가 보인다며 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
가) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조).
나) 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 '공개된 장소에서 공공연하게 성기, 엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기, 엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법과 정도, 노출 동기와 경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 그와 같은 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할지언정, 형법 제245조의 '음란한 행위'에 해당한다고 할 수 없을 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
C은 피고인이 성기를 꺼내 손으로 잡고 흔드는 모습을 보았다는 점에 대하여는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있고, 피고인의 행위를 목격하게 된 경위 및 당시 상황에 대하여 비교적 상세하게 진술하기는 하였으며, 피고인이 C과 시비하던 중 행인이 지나가자 바지 지퍼를 올렸다며 이 사건 직후의 상황에 대하여도 구체적으로 진술하였던 점, 피고인 역시 당시 바지 지퍼가 절반 정도 열려있는 것을 알게 되어 이를 잠근 사실이 있다고 진술하기도 하였던 점, 피고인은 수사단계에서 '휴대폰으로 검색을 하기 위해 휴대폰을 들고 오른손을 위아래로 흔들면서 걸은 것'이라고 주장하다가 방범용 CCTV 영상에 피고인이 휴대폰을 들고 있는 모습이 확인되지 않자 그 주장을 번복하였던 점, 방범용 CCTV 영상에 의하면 피고인은 당시비가 내리고 있었음에도 불구하고 길 위에 약 1분간 멈춰 서 있다가 C을 향해 걸어가기 시작하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이 아닌지 의심되는 측면이 존재하기는 한다.
그러나 앞서 본 법리를 바탕으로 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 바지 지퍼를 열고 성기를 꺼내 손으로 잡고 흔 드는 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
가) C은, ① 2024. 5. 11.경 '피고인으로부터 100m 정도 떨어진 지점에서 피고인이 바지 지퍼를 열고 손으로 성기를 만지면서 손을 위아래로 흔들면서 걸어오는 것이 보였다. 처음에는 잘못 본 줄 알았으나 가까이 가니 확실하게 보였다'는 내용의 진술서를 수사기관에 제출하였다가(증거기록 7면), ② 이후 경찰조사에서는 '진술서 작성 당시 너무 당황해서 100m 앞에서 피고인의 모습을 발견하였다고 진술하였으나, 실제로는 70m 정도 떨어진 지점에서 피고인이 술에 취해 비틀거리며 걸어오는 것을 보았고, 그 거리에서는 피고인이 성기를 꺼낸 모습을 보지는 못하였다. 피고인과의 거리가30m 정도 되었을 때 피고인이 성기를 꺼내 손으로 잡고 있는 모습을 확인하였고, 그때는 잘못 봤나 싶었지만 피고인과의 거리가 가까워지면서 확실해졌으며, 바로 앞에다가와서야 피고인이 성기를 잡고 흔드는 모습을 확실히 보았다', '마주칠 때 피고인은왼손으로 성기를 잡고 있었고, 화들짝 놀라며 성기를 잡고 있던 손을 놓았다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 43면 내지 44면), ③ 원심 법정에서는 '피고인이 먼 거리에서 술에 취해 팔자걸음으로 오는 모습을 보고 경각심을 갖고 우산을 기울여 썼는데, 이쯤이면 피고인이 가까이 왔겠다고 생각하며 우산을 들었다가 피고인이 손으로 성기를 흔 들고 있는 모습을 보고, 다시 우산을 내려 보이지 않도록 가렸다. 그런데 피고인이 가장 가까이 왔을 때는 피고인이 지퍼 밖으로 성기를 꺼낸 것이 보이지 않았다. 피고인이 가까이 걸어오던 중 바지 안으로 성기를 집어넣은 것 같다'는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 원심 증인신문 녹취서 2, 5면 등). C으로서는 피고인과 가장 가까워졌을때 피고인의 행동 내지 모습을 가장 정확하게 볼 수 있었을 것인데도, 당시 피고인의 성기가 노출된 상태였는지 여부에 대한 진술을 번복하였다.
나) 피고인은 2024. 5. 11.경 22:58경 I초등학교 인근의 편의점 앞을 지나 걸어가다가 길 위에 약 1분간 멈춰 섰고, 이후 다시 걷기 시작하여 23:01경 C을 맞닥뜨리게 된 것이다. 방범용 CCTV 영상을 살펴보더라도, 피고인이 위 편의점 앞을 지날 당시 피고인의 바지 지퍼가 열려있는 상태였다고 단정하기 어렵고, 피고인이 C을 향해걸을 당시 왼손을 바지 지퍼 근처에 두고 위아래로 흔드는 모습이 분명하게 확인되지도 않는다.
다) C은 피고인과 맞닥뜨리자 들고 있던 우산을 피고인을 향해 기울였고, 그 후 경찰이 현장에 도착할 때까지 약 15분간 피고인과 실랑이를 하였는데, C은 피고인과 시비를 하던 중 피고인이 바지 지퍼를 올려 잠그는 것을 보았다고 하면서도, 피고인이옷 속으로 성기를 집어넣는 모습은 보지 못하였다고 진술하기도 하였다(증인 C에 대한 원심 증인신문 녹취서 8면). 방범용 CCTV 영상 등을 살펴보더라도 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 언제, 어떻게 종료하게 된 것인지 불분명하다.
라) 이 사건은 비가 오는 늦은 밤 발생한 것으로, 비록 사건현장에 가로등이 설치되어 있었다고 하더라도 시야가 불분명하였을 여지가 있었을 것으로 보이고, 특히나 피고인은 당시 황색 계통의 바지를 입고 있기도 하였다. 게다가 C의 진술에 의하더라도 C은 당시 우산을 살짝 들어 피고인의 모습을 보고 곧바로 우산을 내렸기 때문에 계속하여 피고인의 행동을 보지는 않았다는 것인바(증인 C의 원심 증인신문 녹취록 8면), 순간적으로 피고인의 행동을 오인하였을 가능성을 완전히 배제하기 어려워 보인다.
마) 방범용 CCTV 영상에 의하면, C이 피고인과 마주친 뒤 피고인을 향해 우산을 기울이자 피고인이 팔을 들고 화들짝 놀라면서 도로 쪽으로 비켜나는 모습이 확인되는데, 기본적으로 이는 피고인이 이러한 C의 행동 내지 태도를 전혀 예측할 수 없었기 때문으로 볼 여지도 있다. 다른 한편으로, 만일 피고인이 성기를 꺼내 손으로 잡고흔드는 행위를 하다가 옷 속으로 성기를 집어넣은 것이라면, C의 원심 법정에서의 진술 내용을 감안하여 볼 때에는 결국 위와 같이 C이 피고인과 마주친 뒤 피고인을 향해 우산을 기울이자 피고인이 팔을 들면서 놀란 시점과 이후 C이 다시 우산을 젖힌 시점 사이에 그처럼 피고인이 옷 속으로 성기를 집어넣었다는 것이 된다고 보이는데, 위 CCTV 영상을 보면 이러한 두 시점 사이의 간격이 매우 짧아 거의 순간적으로 연속하여 일어났던 일들이고, 더욱이 피고인은 앞서 본 것처럼 놀라면서 팔을 드는 등의 비교적 큰 동작을 하기까지 하였는바, 그와 같이 짧은 순간 내에 피고인이 옷 속으로 성기를 집어넣었다는 것도 부자연스러운 측면이 있다(나아가, 앞서 본 바와 같이 위 CCTV 영상에 의할 때 피고인이 옷 속으로 성기를 집어넣는 것으로 보이는 등의 행동이 분명히 관찰되지도 아니한다).
바) C은 원심 법정에서 피고인이 당시 자위행위를 한 것은 아니라고 생각된다고 진술하기도 하였다(증인 C에 대한 원심 증인신문 녹취서 11면). 설령 당시 피고인의 바지 지퍼가 열려 성기가 노출된 사실이 있다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위를 한 것이라거나 그러한 행위를 한다는 고의가 있었다는 점까지도 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기는 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같고, 이는 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.