송파 성범죄전문 변호사 – 강제추행 실형 선고와 장애인위계등간음 무죄 판단

이            유

범 죄 사 실
피고인은 2020. 10. 22. 채팅 어플리케이션 ‘탄탄’을 통하여 B(가명, 여, 30세)를 알게 되었다. 피고인은 같은 날 21:20경 자신의 친구 C과 함께 B 및 B의 친구인 피해자 D(가명, 여, 29세)을 만나 안산시 E모텔’에서 술을 마시게 되었다.
피고인은 2020. 10. 22. 23:00경 ‘E모텔’ F호에서 피해자 등 3명과 함께 술을 마시던 중 갑자기 옆에 앉아있던 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 등을 쓰다듬어 만지고, 오른쪽 가슴을 주물러 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다.
피고인은 2020. 10. 23. 00:10경 ‘E모텔’ G호에서 침대에 기대어 앉아 통화하고 있던 피해자에게 다가가 피해자의 상의와 브래지어를 들어 올려 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 바지 안으로 손을 넣었다.

이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다.
증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 D(가명), B(가명), C의 각 일부 법정진술
1. 각 일부 속기록(피해자 D), 속기록(피해자 B)
1. 진술분석 전문가의견서(증거목록 순번 50), 진술분석결과보고서(증거목록 순번 57)
1. 감정서(증거목록 순번 28, 43)
[피고인 및 변호인은 2020. 10. 22.경 강제추행과 관련하여, 오른쪽 가슴을 주물러 만진 적은 없다고 주장한다(2022. 8. 8.자 변론요지서). 피해자가 법정에서 피고인이 자신의 오른쪽 가슴을 만진 적이 없다는 취지로 진술하였으나, 수사기관에서는 공소사실에 부합하는 진술을 하였고, B(가명)도 같은 취지로 진술한 점, 2020. 10. 23.경 강제추행의 태양 등 여러 사정을 종합하면, 판시 범죄사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다.]
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제298조, 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2020. 10. 23. 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
[수형과정에서의 교화 가능성, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.]
1. 취업제한명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1, 2범죄(강제추행)
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년
나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월
피고인은 사건 당일 처음 만나 함께 술을 마시던 중 피해자의 가슴 등을 만지는 방법으로 강제로 추행하였고, 다른 방으로 간 피해자의 가슴 등을 만지거나 빠는 방법으로 또 다시 강제로 추행하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 그러므로 피고인에게 동종 범죄전력이 없고, 성인이 된 후 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등 유리한 양형사유를 고려하더라도 실형을 선고하는 것이 타당하다.
위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록
등록대상 성범죄인 판시 강제추행죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2020. 10. 22. 채팅 어플리케이션 ‘탄탄’을 통하여 피해자 B(가명, 여, 30세, 경도지적장애)를 알게 되었다. 피고인은 같은 날 21:20경 자신의 친구 C과 함께 피해자 B 및 그 친구인 피해자 D(가명, 여, 29세, 경도지적장애)을 만나 안산시 상록구 E건물에서 술을 마시게 되었다.
가. 2020. 10. 22. 23:00경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)
피고인은 2020. 10. 22. 23:00경 ‘E모텔’ F호에서 피해자 D 등 3명과 함께 술을 마시던 중 갑자기 옆에 앉아있던 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 등을 쓰다듬어 만지고, 오른쪽 가슴을 주물러 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 2020. 10. 22. 23:30경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)
피고인은 2020. 10. 22. 23:30경 ‘E모텔' F호에서 피고인의 요구로 C과 D이 ‘E모텔’ G호로 이동하자 피해자 B의 손목을 잡아끌어 침대에 눕힌 다음 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 양쪽 어깨를 누른 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하고, 계속하여 피해자의 뒷통수를 잡아 눌러 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다.
다. 2020. 10. 23. 00:10경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)
피고인은 2020. 10. 23. 00:10경 ‘E모텔’ G호에서 침대에 기대어 앉아 통화하고 있던 피해자 D에게 다가가 피해자의 상의와 브래지어를 들어 올려 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부 윗부분을 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다.
라. 2020. 10. 23. 00:30경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)
피고인은 2020. 10. 23. 00:30경 ‘E모텔’ F호에서 피해자 B의 손목을 잡아끌어 침대에 눕힌 다음 피해자의 바지를 강제로 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다.
2. 판단
가. 피고인이 피해자들에게 장애가 있음을 인식하였는지 여부
1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 위반죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 신체적인 또는 정신적인 장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 참조).
2) 증거를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재 각 일시 무렵 피해자들에게 정신장애가 있다는 사실을 알면서 또는 정신장애가 있을 수도 있다는 인식을 가졌음에도 이를 용인하면서 각 행위로 나아갔다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피해자 B는 이 사건 전 장애인 등록을 한 적은 없다. 피해자 B는 학업 성취가 낮기는 하였으나 일반 고등학교 졸업 후 보육교사 자격증을 취득하여 가정 어린이집에서 보조교사로 약 4년 동안 근무한 경험이 있었다(수사기록 241쪽). 피해자 B는 이 사건 후 지적장애 3급 판정을 받았다. 피해자 D은 지적장애 2급으로 고등학교까지 특수교육을 받았다.
나) 피고인은 사건 당일인 2020. 10. 22. 채팅 어플리케이션 ‘탄탄’을 통하여 피해자 B를 알게 되었고, 그 후 카카오톡 메시지를 주고받거나 통화를 한 뒤 같은 날 21:20경 피해자들을 만났다. 그런데 증거로 제출된 카카오톡 메시지 대화내역에서 피고인이 피해자 B의 지적장애를 인식하였다고 볼 만한 내용이나 인식할 만한 계기가 될 만한 내용을 찾기 어렵다.
다) 피고인 및 피고인의 친구 C이 피해자들을 만났을 때 그들의 외적 용모나 의상 상태에서 그들이 지적장애를 갖고 있다고 인식하기는 어려웠을 것으로 판단된다(수사기록 202, 242, 371, 405쪽).
라) 피해자들을 접한 진술조력인 및 진술분석 전문가의 의견은 다음과 같다.
(1) 피해자 B : “일상생활은 전반적으로 해당 연령의 통상적인 수준을 갖춘 것으로 보였다”(수사기록 241쪽), “깊은 대화를 하거나 오래 만나보지 않으면 쉽게 일반인에 비해 부족하다는 것을 알아차리기 힘들었다”(수사기록 371쪽), “피고인이 피해자와 깊이 있는 이야기를 오랫동안 하지 않았다면 피해자의 지적장애 여부를 알아차리기에는 쉽지 않을 수 있겠음, 특히 피해자에 의하면 사건이 진행되는 과정 중 피고인은 술에 취한 상태였던 것으로 나타남”(수사기록 560쪽)
(2) 피해자 D : 10개 정도의 어절로 구성된 문장으로 말을 할 수 있고, 복잡하지 않은 정보에 관하여 대화를 하는 것은 가능하다는 취지(수사기록 201~210쪽)로 그 중 특히 “일상생활에서 자주 사용하는 어휘를 중심으로 어휘를 이해, 사용할 수 있을 것으로 보이며 어휘 인출이 매끄럽게 되는 편은 아니지만 타인이 듣고 이해하기에 어려움이 있을 정도는 아님”(수사기록 203쪽), “일반적으로 지적장애 2급에 해당하는 장애인들에게 기대되는 것보다 기능 상태가 좋은 것 같았다”(수사기록 406쪽), “동일 등급의 장애인에 비해 상대적으로 언어 능력이 양호한 수준에 해당함”(수사기록 485쪽)
마) 피해자들은 피고인 및 C에게 그들이 지적장애가 있다거나 그와 비슷한 취지의 말을 한 적이 없다(피해자들의 법정진술, 수사기록 560쪽).
바) 피고인은 피해자들을 만나 식당으로 이동한 후 C과 합석하여 4명이 함께 저녁식사를 하며 술을 마셨다. 피고인이 피해자들을 만났을 때부터 사건이 일어났을 무렵까지는 3~4시간 정도에 불과하다. 피고인 및 C은 짧은 시간 피해자들과 함께 저녁식사 및 술을 마셨고 그 과정에서 일상적인 대화를 나누었을 뿐이다.
사) 피해자들을 조사한 경찰관도 피해자 D의 지적장애 사실을 파악하지 못하다가 신고 시각으로부터 약 2시간이 경과한 후 H센터의 피해자 D에 대한 면담 과정에서 장애인등록증을 제출받아 비로소 알게 되었고(수사기록 25쪽), 피해자 B에 관하여는 신고 일자로부터 약 12일이 경과한 후 피해자 B를 면담한 H센터 조사관에게 문의하여 지적장애 의심소견을 확인하였다(수사기록 80쪽).
아) 그러므로 피고인 및 C의 입장에서도 짧은 시간 내에 피해자들에게 지적장애가 있다는 것을 알기 어려웠을 것으로 보이고, 그러한 의심을 할 계기가 있었던 것으로 보이지도 아니 한다. 피고인 및 C이 술을 마셨기 때문에 그들의 판단력이나 주의력도 다소 떨어졌을 것으로 보이는 점(수사기록 560, 606, 629쪽), 피해자들도 술을 마셨는데 술을 마실 경우 지적장애가 없는 일반인도 의사표현능력이 떨어지는 점 등에 비추어 더욱 그러하다.
나. 피해자 B에 대한 간음 횟수 및 피고인이 당시 위력을 사용하였는지 여부
1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조).
2) 증거를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2020. 10. 22. 23:30경 피해자 B와 1회 성관계를 가진 사실 외에 2020. 10. 23. 00:30경 한 번 더 성관계를 가진 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피해자 B는 수사기관에서는 여러 차례에 걸쳐 성관계가 2회 있었다고 진술하면서 그 사이에 피고인이 성관계 장소인 F호를 떠났다가 돌아왔다고 진술하였다. 그런데 법정에서는 한 차례 성관계가 있었을 뿐이라고 진술을 번복하였다(증언 녹취서 8쪽).
나) 첫 번째 성관계 후 피해자 D, C이 그 사실을 알게 된 계기, 피해자 D, C이 성관계 장소인 F호에 오게 된 경위 및 온 순서와 방법, 그 밖에 첫 성관계와 두 번째 성관계 사이의 상황 등에 관한 피해자 B의 수사기관에서의 진술이 일관되지 못하다. 피해자 B의 지적능력(IQ 61 또는 67로 지적장애 3급, 13세 수준)을 고려하더라도, 진술의 신빙성을 낮게 평가할 수밖에 없다.
3) 또한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 첫 번째 성관계 당시 위력을 행사한 사실 및 그에 대한 고의를 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피해자 B는 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다. ① “(첫 번째 성관계 당시) 피고인이 무섭게 했던 행동은 없는데 그냥 제가 하기 싫은데 억지로 한 거잖아요”(수사기록 185쪽). ② “(피해자 B가 성관계를 원하지 않았다는 걸 피고인도 알았는지에 관하여 질문받자) 모른 것 같아요 그 사람은. 그러니까 술 먹어 가지고 그냥 아무 생각이 없었던 것 같아요”(수사기록 628쪽).
나) 진술조력인은 ‘피해자가 경계심이 전혀 없거나 이내 친밀감을 표현하고, 지나치게 온순하고 허용적인 모습이 (일반적인 지적장애인보다는 덜하지만) 두드러진다’라는 취지의 의견을 밝혔다(수사기록 242, 243쪽).
다) C은 법정에서 ‘피해자 D으로부터 피고인이 피해자 B를 강간했다는 이야기는 듣지 못하였고 그냥 얼굴에 사정했다라고 들었다’라고 진술하였다(증언 녹취서 19쪽).
3. 결론
가. 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니 한다.
나. 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그런데 이 부분에는 판시 각 강제추행죄가 포함되어 있다. 심리의 경과 등에 비추어 피고인에게 각 강제추행죄를 인정하더라도 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 그러므로 공소장변경절차 없이 직권으로 각 강제추행죄를 인정하고(일부 공소사실은 정정하여 인정한다), 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)의 점에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.