송파 성범죄전문 변호사 – 장애인강간죄와 장애인위력간음죄의 결정적 차이

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 정신장애 관련 주장
대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결에 의하면, 성폭력범죄 처벌 등에 관한특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제6조에서 보호하는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'은 장애등급을 받은 장애인이라 하더라도 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음이 증명되어야 한다. 피해자가 2급 장애인이기는 하지만, 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음은 증명되지 않았다. 피고인이 그러한 정도의 정신장애를 인식하였다고 볼 수도 없다. 그런데도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 폭행·협박 관련 주장
피고인은 채팅 내용을 다른 사람에게 알리겠다는 내용으로 피해자를 협박한 적이 없다. 피고인의 협박에 관한 피해자의 진술은 일관되지 않다. 늦은 시각 차량 안에서 성관계를 제안하는 등의 행위가 피해자의 입장에서 위협으로 느껴졌다고 하더라도, 이는 위력에 그칠 뿐 유형력의 행사나 해악의 고지에 해당한다고 보기 어렵다. 그런데도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 공소사실 요지
피고인은 2024. 9. 21. 02:10경 보령시 B에 있는 C편의점 앞길에 주차한 차량 내에서, 채팅앱을 통해 알게 된 피해자 ○○○(여, 30세, 지적장애)에게 성관계를 요구하였고 피해자가 이를 거부하자 피해자에게 채팅 내용을 다른 사람에게 알리겠다거나 피해자를 때릴 듯이 위협하는 등으로 피해자의 반항을 억압하고 피해자에게 바지와 팬티를 벗으라고 지시한 뒤 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 지적장애가 있는 피해자를 강간하였다.
나. 정신장애 관련 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
성폭력처벌법 제6조에서 정하는 '정신적인 장애가 있는 사람'이란 '정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람'을 가리킨다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9051 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 공소사실 적용법조인 성폭력처벌법 제6조 제1항(신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간) 위반죄(이른바 장애인강간죄)가 성립하기 위하여 위 조항 구성요건 외에 '성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애'까지 요구된다고 볼 수는 없다. 피고인이 원용한 위 대법원 2012도12714 판결은, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조(신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행) 위반죄에 관한 것이어서 이 사건과는 사안이 다르다. 오히려 대법원은 위 2021도9051 판결에서, 해당 피해자가 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람으로 성폭력처벌법 제6조에서 정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고 해당 피고인도 당시 이를 인식하였다는 이유로 성폭력처벌법 제6조 제1항 위반죄(장애인강간죄)의 유죄판결을 유지한 항소심 판단을 수긍한 바 있다.
나) 원심 및 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 원심판결 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'란 제2의 가항 설시 사정들(피해자의 장애진단, 피해자 주변사람들의 진술, 진술분석전문가의 의견, 피고인의 진술 등)을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자는 성폭력처벌법 제6조에서 정하는 '정신적인 장애가 있는 사람', 즉 '정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람'에 해당하고, 피고인도 공소사실 당시 이를 인식하였다고 판단된다. 원심판결에는 피고인의 이 부분 주장과 같은 잘못이 없다. 피고인의 이 주장은 받아들이지 않는다.
다. 폭행·협박 관련 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조).
나) 한편 성폭력처벌법 제6조에서 정한 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도2778 판결 등 참조).
2) 원심의 판단
원심은, 피고인이 채팅내용을 다른 사람에게 알리겠다고 피해자에게 말하였고, 비가많이 오는 밤에 차량 안에서 피해자의 손목을 잡고 때릴 듯이 위협한 점 등에 의하면, 이 사건 범행이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에 따른 강간임이 인정된다고 보아 성폭력처벌법 제6조 제1항(장애인강간죄)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 이 법원의 판단
원심 및 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였음은 인정된다. 피고인도 공소사실 당시 피해자가 심리적 압박을 느꼈을 것이라면서, 자신의 행위가 성폭력처벌법 제6조 제5항(장애인위력간음죄)에 해당함을 원심 변론종결 후 인정한 바 있다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 강간하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 성폭력처벌법 제6조 제1항(장애인강간죄)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
가) 공소사실 기재에 의하면, 공소사실 당시 피고인의 폭행·협박은 채팅 내용을 다른 사람에게 알리겠다거나 피해자를 때릴 듯이 위협하였다는 것이다. 그와 같은 피해자의 진술은 구체적이고 비교적 일관되며 객관적 정황에 부합한다.
나) 먼저 공소사실 기재 폭행·협박 중 피고인이 채팅 내용을 다른 사람에게 알리겠다고 한 부분에 관하여 본다.
피고인이 피해자와 만나기 전에 나눈 채팅 내용이 무엇인지는 명확히 확인되지 않는다. 피고인은 피해자와 채팅을 시작한 지 30분 정도 만에 만나기로 약속하고 얼마 뒤 피해자의 집에 가 피해자를 차에 태운 것으로 보인다. 그 과정에서 피해자가 피고인에게 사진 등을 전송한 것으로 보이지는 않는다. 피해자의 원심 증언에 의하면, 피고인이 채팅으로 '인사하고 어디에 사냐고 묻고 커피 마시자고 그랬다'는 것 정도만을 알 수 있다. 피해자의 진술처럼 피고인이 성관계를 거부하면 채팅 내용을 뿌리겠다고 피해자를 위협하였다고 하더라도, 이를 피해자의 성적 자유의사를 제압할 정도의 위력이라고 보는 것을 넘어, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 협박이라고 보기는 어렵다.
다) 다음으로 공소사실 기재 폭행·협박 중 피고인이 피해자를 때릴 듯이 위협하였다는 부분에 관하여 본다.
피해자는 이에 관하여 원심에서, 공소사실 당시 성관계를 거부하자 피고인이 자신의 손목을 잡았고 이를 뿌리치자 팔을 들어 때릴 것 같은 태도를 취하였다고 증언하였다. 그런데 피해자의 원심 증언에 의하더라도, 피고인이 실제로 때리지는 않았고 피고인 때문에 다친 곳도 없다는 것이다. 비록 당시 한밤중이었고 비가 내리고 있었으며 어두운 길가에 주차된 차량에 피해자가 처음 만난 피고인과 단둘이 있었음을 감안하더라도, 피고인의 위 행동이 피해자의 성적 자유의사를 제압할 정도의 위력에 해당함을 넘어, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에까지 해당한다고 보기는 어렵다.
라) 공소사실에 기재된 위 폭행·협박 외에 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하였음을 인정할 만한 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실
피고인은 2024. 9. 21. 02:10경 보령시 B에 있는 C편의점 앞길에 주차한 차량 내에서, 채팅앱을 통해 알게 된 피해자 ○○○(여, 30세, 지적장애)에게 성관계를 요구하였고 피해자가 이를 거부하자 피해자에게 채팅 내용을 다른 사람에게 알리겠다거나 피해자를 때릴 듯이 위협하는 등으로 피해자에게 바지와 팬티를 벗으라고 지시한 뒤 성기를 삽입하였다.
이로써 피고인은 위력으로써 지적장애가 있는 피해자를 간음하였다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 수강명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 형의 선고, 수강명령, 취업제한명령, 신상정보등록 등으로도 성폭력범죄 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있어 보이고, 공개·고지명령으로 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 예방효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2024. 10. 22.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
양형의 이유
피고인은 지적 장애가 있는 피해자를 위력으로 간음하였다. 그로 말미암아 피해자는 신체적·정신적 고통을 받은 것으로 보인다.
한편, 피고인은 잘못을 인정하면서 피해자 측에 2,500만 원을 지급하였다. 이에 피해자와 그 아버지는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 밝혔다. 범행경위에 비추어 피고인이 피해자의 장애 정도까지 명확하게 인지하기는 어려웠을 것으로 보인다. 피고인에게 동종 전과나 벌금형 초과 전과는 없다. 피고인의 가족과 지인들은 피고인에 대한 선처를 호소하고 있다. 피고인은 구금생활 중 반성의 기회도 가진 것으로 보인다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출 의무
이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
이유무죄 부분
이 부분 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)] 요지는 앞서 본 제2의 가항과 같다. 그런데 이는 앞서 제2의 다항에서 살폈듯이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 판결로써 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.