송파 성범죄전문 변호사 – 절도유사강간죄 징역 6년 선고된 사건

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고사건 부분
1) 심신미약 주장
피고인 겸 피부착명령청구자(이하, '피고인'이라만 한다)는 이 사건 범행 당시 술을 마셔 범행의 충동성을 제어할 수 없는 심신미약 상태에 있었다. 그런데도 원심은 피고인이 정상적인 상태에서 이를 저지른 것으로 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2) 양형부당 주장
원심의 형(징역 7년)은 너무 무거워 부당하고, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음에도 원심이 피고인에 대한 신상정보에 대하여 공개·고지를 명한 것은 부당하다.
나. 부착명령청구사건 부분
피고인이 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 없음에도 원심이 피고인에게 위치추적 전차장치의 부착을 명한 것은 부당하다.
2. 직권판단
피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
원심은 피고인의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도유사강간) 범행에 대하여 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특정강력범죄법'이라고만 한다) 제3조를 적용하여 누범가중을 하였다.
특정강력범죄법은 제3조에서 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하면서, 성폭력범죄 가운데 특정강력범죄에 해당하는 유형으로 제2조 제1항 제3호에서 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간 · 준강제추행), 제300조(미수범) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄'를, 같은 항 제4호에서 '형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 형법 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제305조 및 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄'를 각 규정하고 있다. 그런데 원심 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 피고인의 성폭력범죄의처벌및피해자보호 등에관한법률위반(절도강간등)죄의 전과는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저지른 경우가 아니므로 특정강력범죄법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하지 않을 뿐 아니라, 피고인은 위 전과 외에는 성폭력범죄로 실형을 선고받은 바가 없어 성폭력범죄로 두 번 이상 실형을 선고받을 것을 요하는 특정강력범죄법 제2조 제1항 제4호 소정의 특정강력범죄에도 해당할 여지가 없으므로, 결국 피고인은 특정강력범죄법 제3조가 규정하는 '특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도유사강간) 범행에 대하여는 특정강력범죄법 제3조에 따른 누범가중을 할 수 없음에도 이를 적용한 원심판결에는 특정강력범죄법상의 누범가중에 관한 법리를 오해한 위법이 존재할 뿐 아니라, 이 부분 공소사실과 원심이유죄로 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 유지될 수 없게 되었다. 나아가 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 이를 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기하지 않을 수 없다[대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결 등 참조].
다만, 원심판결에 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 심신미약 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다.
3. 심신미약 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시술을 마신 상태였던 사실은 인정되나, 이 사건 각 범행 당시의 상황, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행 방법 및 범행 전후에 걸친 피고인의 행동 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 범행 당시 피고인이 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다.
따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
4. 결론
원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실, 부착명령 원인사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 부착명령 원인사실, 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 적힌 것과 같으므로, 형사소송법 제369조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제342조, 제330조, 제297 조의2(절도유사강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제330조(야간주거침입절도의 점) 1. 누범가중
형법 제35조[판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도유사강간)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 범위 내에서]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌 등에관한특례법위반(절도유사강간)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 및 형법 제42조 단서의 범위 내에서)]
1. 공개명령 및 고지명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문
1. 위치추적 전자장치 부착명령
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제1항 단서
1. 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호, 제5호
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 50년
2. 양형기준의 적용
가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도유사강간)
[유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(주거침입 등 강간)
[특별양형인자] 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범
[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역)
나. 야간주거침입절도
[유형의 결정] 절도범죄 > 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도)
[특별양형인자] 특가(누범)에 해당하지 않는 동종 누범
[권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 4년(가중영역)
다. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 6년 ~ 11년
3. 선고형의 결정 : 징역 6년
피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)죄 등으로 5년간의 수형생활을 마치고 나온 후 3달 정도 지난 후에 피해자 D의 집에 침입하여 물건을 훔치고 그로부터 8일 후 미성년자인 피해자 F의 집에 침입하여 물건을 훔치려다가 피해자를 유사강간하는 등 그 범행방법이 상당히 불량하고, 피해자 F가 이 사건으로 입은 정신적 충격이 상당해 보이며, 피고인이 피해자들의 피해회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않았고 타인의 주거에 침입하여 물건을 훔치거나 물건을 홈치려던 기회에 피해자를 추행한 죄 등으로 4차례에 걸쳐 실형을 선고받고도 기존의 범행과 동일한 방식으로 다시 이 사건 범행을 저질러 그 죄질이 상당히 좋지 못하다.
한편 피고인이 피해자 F에게 행사한 유형력의 정도가 비교적 크지 않은 점, 피해자 D로부터 훔친 물건이 대부분 회수된 점, 피고인은 성인이 된 이후 반복된 수감생활로 인하여 사회에 부적응하며 불안정한 생활을 하던 중 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.
신상정보 등록
판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도유사강간)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.