송파 성범죄전문 변호사 – 주거침입강간죄 실형 선고와 강제추행 무죄 판단

주            문
피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다[다만 공개 및 고지 대상범죄는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 한한다]. 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다. 이 사건 공소사실 중 강제추행의 점은 무죄.
이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점과 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 공소를 각 기각한다.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

이            유

범 죄 사 실
『2022고합618』
피고인은 의용소방대장 봉사활동 하면서 피해자 B(여, 54세)을 알게 되었으며, 2016. 4. 20.경부터 같은 달 24.경까지 캄보디아에서 진행된 국외연수에 피해자와 함께 참여하게 되었다.
피고인은 2016. 4. 22. 20:50경 캄보디아 C 호텔 내 피해자가 투숙 하고 있는 객실 앞에 이르러, 열려져 있는 출입문을 통하여 객실 안으로 들어가 침입한 다음 피해자 머리채를 잡고 눌러 무릎을 꿇린 후 피고인의 성기를 피해자의 입안에 밀어 넣어 빨게 하고, 계속하여 피해자를 그 곳에 있던 침대에 밀어 넘어뜨린 다음 피해자의 몸 위에 올라타 움직이지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하였다.
이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강간하였다.
『2023고합555』
피고인은 예인선 D 선박의 소유자로, 부산 영도구 E에서 내항화물운송사업을 하는 사람이다.
1. 임금 미지급으로 인한 선원법위반
임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다
그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 9. 26.부터 2023. 4. 5.까지(3년 6개월 11일) 위 선박에 선원으로 근무한 F에게 2021. 4월, 6월, 7월, 9월, 10월, 12월 및 2022. 1월부터 2023. 3월까지 1년 9개월 분의 임금 합계 107,100,000원을 지급하지 아니하였다.

2. 유급휴가금 미지급으로 인한 선원법위반
선박소유자는 선원이유급휴가의 전부 또는 일부를 사용하지 아니하였을 때에는 사용하지 아니한 유급휴가 일수에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 임금 외에 따로 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 F이 2019. 9.경부터 2023. 4.경까지 사용하지 아니한 유급휴가일수(212일)에 상당한 유급휴가금 합계 26,586,731원을 지급하지 아니하였다.

3. 퇴직금 미지급으로 인한 선원법위반
선박소유자는 계속근로기간이 1년 이상인 선원이 퇴직하는 경우에는 계속근로기간 1년에 대하여 승선평균임금의 30일분에 상당하는 금액을 퇴직금으로 지급하는 제도를 마련하여 퇴직금을 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 1항 기재와 같이 선원으로 근무하다 퇴직한 F에게 계속근로기간 1년에 대하여 승선평균임금(최근 3개월에 그 선원에게 지급된 임금 총액을 그 승선기간의 총일수로 나눈 금액 : 16,200,000 ÷ 90일 = 180,000원)의 30일분에 상당하는 금액(계속근로기간이 1년 이상인 선원의 계속근로기간 계산시 6개월 이상은 1년으로 보는 선원법 규정에 따라 4년치 : 4 × 180,000 × 30 = 21,600,000원) 중 G조합으로부터 지급된 16,200,000원을 제외한 나머지 5,400,000원을 지급하지 아니하였다. 4. 실업수당 미지급으로 인한 선원법위반
선박소유자는 선박소유자가 선원에게 책임을 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 선원근로계약을 해지한 경우에는 선원에게 퇴직금 외에 통상임금의 2개월분에 상당하는 금액을 실업수당으로 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2023. 4. 4. F에게 일방적인 하선(해고) 통보 후 2023. 4. 6. 하선하였음에도 실업수당 10,800,000원을 지급하지 아니하였다.

5. 금품 미청산으로 인한 선원법위반
선박소유자는 선원이 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 수당, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 1항 기재와 같이 근무하다 하선한 F에게 제1항부터 제4항까지 기재된 임금 등 및 대납세금, 대여금, 선내급식비, 부재수당 등 12,550,000원, 합계 162,436,731원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
6. 임금채권보장보험 등 미가입으로 인한 선원법위반
선박소유자는 선박소유자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 퇴직한 선원이 받지 못할 임금 및 퇴직금의 지급을 보장하기 위하여 대통령령으로 정하는 보험 또는 공제에 가입하거나 기금을 조성하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 F의 체불임금 지급을 보장할 수 있는 보험 또는 공제에 2022. 4. 1.경부터 가입하지 아니하고 기금도 조성하지 아니하였다.
증거의 요지
『2022고합618』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 B, 증인 H, 증인 I(가명), 증인 J, 증인 K의 각 법정진술
1. B, L, M, H, I(가명), J에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고서(피해자 의견서 첨부), 수사보고(고소인 추가제출 서류 첨부), 수사보고(피해자 사진 첨부), 수사보고서(진료확인서 등 첨부), 수사보고(고소인 1인실 사용 내역 제출 관련), 수사보고(연수에 동행한 소방공무원 전화 진술 청취), 수사보고(현지동행한 여행사 인솔자 전화 진술 청취), 수사보고(네이버 블로그 검색 결과 – C 호텔 내부 사진), 수사보고(고소인 – 호텔 객실 사진 확인 요청), 수사보고(연수에 동행한 여성 의용 소방대원들 전화 진술 청취)
1. B의 고소장
『2023고합555』
1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. F에 대한 경찰 진술조서
1. 의견서(증거목록 순번 1), 수사보고(피의자 현황), 수사보고(고소인 진정처리 관련자료) 1. F의 고소장
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
2022고합618: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것), 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입강간의 점)
2023고합555: 선원법 제168조 제1항 제1호, 제52조 제2항(임금미지급의 점), 선원법 제170조 제6호, 제73조 제2항(유급휴가급 미지급의 점), 선원법 제170조 제3호, 제55조 제1항(퇴직금미지급의 점), 선원법 제173조 제1항 제1호, 제37조 제1호(실업수당미지급의 점), 선원법 제168조 제1항 제1의2호, 제55조의2(금품청산의무 불이행의 점), 제173조 제1항 제7호, 제56조 제1항(임금채권보장보험 등 미가입의 점)
1. 상상적 경합
2023고합555: 형법 제40조, 제50조(2023고합555 사건의 판시 제1항 내지 제4항 기재 선원법위반죄와 제5항 기재 선원법위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 금품청산의무 불이행으로 인한 선원법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
2022고합618: 유기징역형 선택
2023고합555: 금품청산의무 불이행, 임금채권보장보험 등 미가입으로 인한 각 선원법위반죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
2022고합618: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령
2022고합618: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항
1. 취업제한명령
2022고합618: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 피해자가 투숙하고 있던 호텔 객실에서 피해자와 성관계를 한 사실이 있으나 이는 피해자와의 동의하에 이루어진 것이었다.
2. 판단
가. 관련 법리
1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2020도9667 판결 등).
2) 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결).
3) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등).
나. 구체적 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 피해자가 투숙 중이던 호텔 객실에 침입하여 피해자를 강간하였다고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 피고인은 피해자가 투숙 중이던 호텔의 객실로 피해자를 찾아가기 직전, 술에 취한 상태에서 호텔 수영장 안에 있던 피해자에게 가까이 다가가 피해자의 어깨를 툭툭 쳐서 피고인을 쳐다보게 한 후, 물 안에서 자신의 수영복을 윗부분을 들어 성기를 가리키면서 피해자로 하여금 자신의 성기를 보게 하였다. 피해자는 피고인의 행동에 매우 놀랐고 모욕감을 느껴 바로 그 자리를 피해 자신의 객실로 돌아왔다. 피해자는 이 때 피고인에 대하여 술에 취하여 비정상적인 행동을 하는 사람이라는 인식을 갖게 되었을 것으로 보인다.
2) 객실로 돌아온 피해자는 여성 회원 모임에 참석하기 위해 화장실에서 몸을 씻었다. 피해자가 몸을 씻고 나온 후 모임 참석하려는 다른 여성 회원들이 계속 문을 두드려 문을 열고 닫아야 하는 상황이 반복되고, 당시 연수 참석자 중 여성 참석자는 1층에, 남성 참석자는 다른 층에 투숙하였기 때문에, 피해자는 남성이 객실에 침입할 가능성에 대해 경계하지 아니한 채 객실 문을 살짝 열어두었다. 이 때 피고인은 연수 주최 측이 배포한 자료에서 피해자의 객실을 확인하고 호텔 1층으로 와서 피해자가 투숙 중인 객실 앞으로 왔는데, 문이 열려 있는 것을 보고 객실 안으로 들어와 문을 닫았다. 한편 피고인은 자신이 피해자의 객실로 전화를 걸어 놀러가도 되느냐고 물었고, 피해자가 허락하여 피해자의 객실로 갔고, 피해자가 잠겨 있던 문을 열어 주었다고 진술하고 있으나, 피고인과 피해자는 당시 친분이 없는 사이였던 점, 직전에 수영장에서 피고인이 피해자에게 위와 같이 비정상적인 행동을 하였던 점, 당시 피해자는 여성 회원 모임을 앞두고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 진술은 믿기 어렵다.
3) 피고인은 피해자의 객실 안으로 들어와 조용히 하라는 몸짓을 하면서 피해자에게 다가와 피해자의 머리채를 붙잡고 피해자를 무릎 꿇게 하여 강제로 자신의 성기를 빨게 한 다음, 침대에 피해자를 눕히고 피해자가 걸치고 있던 목욕 가운을 벗긴 후 피해자를 강간하였다. 위 일련의 과정에서 피고인이 피해자에게 행한 폭행·협박의 정도가 중하지 않고, 피해자가 피고인의 행동에 대해 사력을 다해 저항하지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 피해자를 강간하게 된 경위에 대하여 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 수영장에서 비정상적인 행동을 하는 피고인을 피하여 객실로 돌아왔던 것인데, 몸을 씻고 나온 후여서 옷도 제대로 입지 않은 무방비 상태에서 피고인이 객실 안으로 들어와 문을 닫은 것을 보았을 때 피해자가 느꼈을 공포감은 상당하였을 것으로 보이는 점, 이러한 상황에서 피고인이 자신을 향해 거침없이 다가와 머리채를 붙잡고 강제로 무릎을 꿇게 하는 유형력까지 행사하자 피해자의 피고인에 대한 두려움은 더욱 커졌을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보았을 때, 피해자는 피고인의 일련의 행위들로 인해 피고인에게 항거할 수 없는 상태에 처하게 되었다고 봄이 상당하다.
4) 피고인은 피해자가 동의하여 피해자와 성관계를 한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 관계, 당시의 상황 등에 비추어 피고인의 진술은 믿기 어렵고, 이는 단지 피해자가 피고인의 강간 범행에 대하여 사력을 다해 저항하지 못한 점을 이용하여 자신의 범행을 합리화하려는 피고인의 일방적인 주장일 뿐이다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼16년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 일부 범죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다.
3. 선고형의 결정: 징역 3년
피고인의 주거침입강간 범행은 피해자의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처인 주거지에 침입하여 피해자를 강간한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 피고인의 강간 범행으로 인해 그 이후 수년간 극심한 정신적 고통과 배우자에 대한 죄책감에 시달려 온 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 구하고 있다. 이와 같은 점을 고려하면, 피고인에게 엄중한 처벌이 필요하다.
다만 피고인이 선원법위반죄 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인은 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력도 없는 점은 피고인에게 유리한 양형사유로 참작한다.
그 밖에 피고인의 나이, 병력(알츠하이머 치매), 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실
피고인은 의용소방대장 봉사활동 하면서 피해자 B(여, 54세)을 알게 되었으며, 2016. 4. 20.경부터 같은 달 24.경까지 캄보디아에서 진행된 국외연수에 피해자와 함께 참여하게 되었다.
피고인은 2016. 4. 22. 20:30경 캄보디아 C 호텔 내에 있는 수영장 내에서, 술에 취한 상태에서 피해자에게 가까이 다가가 피해자의 어깨를 툭툭 쳐서 피고인을 쳐다보게 한 후, 갑자기 피고인의 수영복 바지를 내려 성기를 보여주어 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
피고인은 수영장 내에서 피해자에게 자신의 성기를 내보여 추행한 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 행위를 했다고 하더라도 이는 강제추행죄에 해당하지 않는다.
3. 판단
가. 관련 법리
형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등).
나. 구체적 판단
살피건대, 위 공소사실 기재의 행위에 대한 피해자의 진술이 매우 구체적이고 일관된 점, 피고인은 피해자에 대한 강제추행 사실을 부인하면서도 이 법정에서는 피해자 앞에서 자신의 수영복을 살짝 내리는 척은 하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 수영장 내에서 자신의 수영복을 윗부분을 살짝 들어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 보게 한 사실은 인정된다. 그러나 피해자의 진술이나 공소사실 기재에 의하더라도 당시 피고인이 피해자에 대하여 의사결정이나 행동하는 데에 영향을 미칠 정도로 유형력을 행사하거나 위협적인 언동을 한 것으로는 보이지 않는다. 또한 피고인이 위와 같은 행위를 한 것은 밀폐된 공간이 아닌 개방된 공간이어서 피해자는 당시 피고인을 피하여 즉시 현장을 벗어났던 것으로 보인다.
위와 같은 사정들을 고려하면, 제출된 증거들만으로는 피고인의 행위가 음란한 행위를 넘어서 피해자의 성적 자유를 침해하는 강제추행에 해당한다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 공시한다.
공소기각 부분
1. 공소사실
피고인은 부산 영도구 E에 있는 N의 대표로서 상시근로자 6명을 사용하여 건설장비 운영업을 행한 사용자이다.
가. 근로기준법위반
사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 2. 26.경부터 2022. 4. 22.경까지 위 사업장에서 근로하고 퇴직한 근로자 O의 2019년 4월 임금 1,153,720원을 비롯하여 별지 범죄일람표와 기재와 같이 근로자 3명에 대한 합계 108,471,223원의 임금 및 연말정산환급금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
나. 근로자퇴직급여보장법위반
사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 가항 기재 근로자 O의 퇴직금 5,422,518원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 3명에 대한 합계 12,183,670원의 퇴직금을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
2. 판단
위 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 근로자인 피해자의 명시적 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 공소제기 후 근로자 O, P, Q이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 처벌불원서가 제출된 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 사건 공소를 기각한다.