주 문피고인을 징역 5년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대한 정보를 3년간 정보통신망을 이용하여 공개 및 고지한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.
이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강제추행)의 점은 각
무죄.
이 유
범죄사실(2018고합74)
피고인은 피해자 B(가명, 여, 당시 43세)와는 옆집에 사는 이웃 관계로서 2018. 2. 6. 01:00경 술에 취한 상태에서 거제시 C에 있는 피해자 주거지의 다용도실을 통하여 피해자의 집 안으로 침입하여, 샤워를 하고 거실에 나체로 서있는 피해자를 발견하고 다가가 소리를 지르지 못하게 피해자의 입을 막고 바닥에 넘어뜨린 후 몸 위로 올라타 입으로 피해자의 가슴을 빨았다.
이에 피해자가 "지금 형수한테 무슨 짓이냐"고 하며 피고인을 밀쳐내고 안방으로 들어갔다 다시 거실 밖으로 나가는 등 도망치려 하자 피고인은 피해자를 넘어트린 후 손으로 목을 졸라 강제로 간음하려 하였으나, 피해자가 "너 나가라, 미친 거 아니냐, 당장 나가라"고 욕설과 소리를 질러 저항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다 그 뜻을 이루지 못하고 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 안면부 및 경부, 두피 좌상 등을 가하였다.
증거의 요지
1. 증인 B(가명), D, E, F의 각 법정진술
1. G에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고(피해자 제출 통화내역 첨부에 대한), 수사보고(참고인 H과 전화 통화에 대한), 수사보고(현장사진, 피해자 피해 부위 사진 첨부에 대한), 수사보고(피해자가 피의자로부터 받은 카카오톡 메시지, 전화통화 목록), 수사보고(피의자 지인과 전화통화에 대한)
1. 112 신고사건 처리표, 상해진단서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
신상정보 등록 및 제출의무
등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자 B(가명, 이하 이 항에서 '피해자'라고만 한다)의 집에 침입하여 피해자를 강간하려고 한 사실이 없다.
2. 판단
가. 관련 법리
피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조).
나. 피해자 진술의 신빙성 여부
1) 피해자의 진술 요지
피해자는 수사기관에서 이 사건 범행에 관하여 "피해자는 2018. 2. 6. 00:20경 대리운전을 불러 약 20분 정도 후 귀가하였다. 당시 집 앞 길가에 주차를 하였는데, 피고인이 자신의 차 안에서 자고 있었고, 피고인을 깨워 집에 가도록 하고 피해자도 집에 들어갔다. 귀가하니 피해자의 남편은 술에 취했는지 안방에서 자고 있었고, 피해자는 안방에서 화장을 지우고 샤워를 하고 나왔다. 위에는 가운 형식으로 걸치고 하의는 아무것도 입지 않은 채로 거실에 나왔는데, 검은 물체가 느껴져 확인하니 피고인이 있었다. '어떻게 들어왔느냐?'고 묻자 피고인은 '문이 열려 있었다'라고 답하였고, 피고인이 피해자의 입을 손으로 막고 밀쳐 넘어뜨린 후 피해자의 몸에 올라타서 입으로 가슴을 빨았다. 피해자가 '지금 형수한테 뭐하는 짓이냐'라고 하면서 뿌리치고 안방으로 들어왔다. 그러자 피고인이 피해자를 따라 안방으로 들어왔고, 피해자는 바지를 입고 다시 거실로 나갔다. 피고인에게 신고를 하겠다고 '119'를 누른 휴대폰을 보여주자 피고인이 피해자의 목을 졸랐고, 피해자는 소리를 지르고 반항하였다. 이러다 죽는 게 아닌가 싶은 생각이 들 때쯤 피고인이 목을 조르는 것을 그만두었고, 피해자가 '너 가라. 미친 거 아니냐. 당장 나가라'는 취지로 이야기하면서 소리치고 욕도 지르고 하자 피고인이 나갔다. 이후 안방에 들어가서 남편을 깨우고 목 부위 상처를 보여주었다. 남편이 화장실을 간다며 방에서 나갔고 피해자는 피고인이 두려워 방에 그대로 있었는데, 거실에서 남편과 피고인이 이야기하는 소리가 들렸다."는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 유사한 진술을 하였다.
2) 피해자 진술의 신빙성
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙성이 있다.
① 피해자는 이 사건 당시 피해자와 피고인의 동선. 피고인의 행위 태양, 반항 억압 상태에서 벗어난 이후의 행동 등 주요 부분을 일관되게 진술하고 있다. 피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 피해자의 진술은 피해자의 목 부위 사진 영상 및 피해자를 진료한 의사의 상해 부위 및 정도에 대한 평가와 일치하고, 피고인이 평소 피해자의 집에 방문할 때 사용하는 다용도실의 문고리 부분이 파손되었다는 피해자의 진술은 현장사진의 영상과 일치한다.
다만, 피해자가 경찰 제1회 진술에서 "당시 아무 것도 입고 있지 않았다."라고 진술하였다가, 경찰 제2회 진술 및 이 법정에서는 "상의는 가운 같은 것을 걸치고 하의는 입지 않았다."는 취지로 진술하였으나, 피해자가 샤워를 마친 후 제대로 옷을 입고 있지 않았다는 부분에서 일치하여 모순되는 것이라고 보기 어렵다. 또한, 피해자는 경찰에서 "피해자가 안방에 들어가 남편을 깨워 상처를 보여주었더니 남편이 안방에서 나가 화장실에 들어갔다 나오면서 거실에 있는 피고인과 마주쳤다."라고 진술하였다가 이 법정에서는 "남편이 안방에서 나가 화장실을 가면서 피고인을 만났다."라고 진술하였는데, 이는 지극히 세부적인 사실의 착오에 불과하다.
② 피고인은 피해자와 같은 주택의 별채에 살고 있으며 2018. 2. 5. 23:00경 본가에서 제사를 지내면서 일가친척들과 함께 술을 많이 마신 뒤 2018. 2. 6. 00:30경 본가에서 가까운 거리에 있는 집으로 가기 위해 본가를 나왔고, 같은 날 00:45경 조카로부터 귀가를 확인하는 전화를 받았는데, 피고인이 당시 술을 많이 마셔 만취하였기 때문에 언제, 어떻게 집에 왔는지 모르겠다는 피고인의 검찰 진술에 비추어 보면(증거기록 79면), 조카와 전화통화를 할 당시 만취해 있던 피고인이 집에 들어가 있었는지, 집으로 들어가는 중이었는지, 집 앞에 세워둔 차에서 자고 있었는지 정확히 인지하지 못하였을 가능성이 매우 높고, 그로부터 약 20분 후 피고인이 집을 잘못 찾아 피해자의 집으로 들어갔을 가능성도 충분하다. 그렇다면, 피해자가 2018. 2. 6. 00:40경 피고인의 집 주변에 세워둔 차에서 자고 있는 피고인을 깨워 집에 들어가도록 하였고, 같은 날 01:00경 피해자의 집 거실에 있는 피고인과 마주쳤다는 피해자의 진술이 허위라고 보기는 어렵다.
③ 피해자는 이 사건 당시 안방으로 피해 들어간 후 문을 잠그거나 피해자의 남편(F)을 깨워 도움을 요청한 것이 아니라 바지를 입고 다시 거실로 나왔다고 진술하였고, 수사기관에 즉시 신고하지 않고 상당한 시간이 경과한 같은 날 09:38경 신고하였는바, 이는 경험칙에 비추어 다소 이례적이다.
그러나 하의를 벗고 있었던 피해자가 위기를 모면하고 안방으로 들어가 우선 재빨리 옷을 입은 다음 남편을 깨우려고 하다가 피고인이 피해자를 뒤따라오자 미처 남편을 깨우지 못하고 거실로 다시 도망쳤는데, 당시 상황에 관하여 피해자는 "남편이 술을 마신 상태여서 남자들끼리 어떤 일이 벌어질지 모르고, 피고인과의 관계가 평소 나쁘지 않았기 때문에 피고인이 술에 취해서 생긴 일로 생각하여 피해자 선에서 해결해 보려고 했다."는 취지로 진술하였는바, 급박한 상황에서 피해자가 이러한 판단을 한 것이 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만큼 경험칙에 반하거나 비합리적이라고 보기 어렵다. 또한 피해자는 "119에 신고하려고 하자 피고인이 목을 졸랐다. 거실에서 안방으로 다시 도망쳐 F을 깨웠으나 술을 많이 마셔 제대로 상황을 인지하지 못하는 것 같았고, F이 피고인과 거실에서 이런저런 이야기를 하였다."라고 진술한 점, F은 같은 날 아침에 피고인을 찾아가 이 사건 범행에 관하여 추궁한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 F에게 맡겨 사건을 해결하고자 F이 인지능력을 회복할 때까지 기다렸고, F은 피고인과의 관계를 고려하여 일단 사실관계를 확인하려 하였으나 피고인이 전혀 모르는 일이라는 취지로 답하자 수사기관에 신고하기로 결정한 것으로 보이는바, 사건 발생부터 신고까지의 시간적 간격이 있다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다.
④ E은 수사기관 및 법정에서 "2018. 2. 5. 저녁에 F 등과 함께 술을 마시다가 F이 술에 취하여 22:30경 집으로 먼저 보냈고, 늦어도 23:00경에는 집에 도착하였을 것이다."라고 진술하였고, H은 경찰과의 전화통화에서 "2018. 2. 5. 저녁 식사를 하면서 F이 술을 마셨고, 23:00경 F의 집에 도착하여 술에 취한 F을 부축하여 집안까지 데려다주었다."라고 진술하였고, F은 수사기관 및 법정에서 "2018. 2. 5. 저녁에 E 등과 함께 술을 많이 마셨고, 아는 동생이 집까지 데려다주었다. 당시 기억이 나지 않을 정도로 많이 마셨고, 술에 취해서 집에서 자고 있었다. 그날 밤 피해자가 깨워 화장실을 갔다 오다가 피고인을 보았던 것 외에는 아무것도 기억나지 않는다."라고 진술하였다. 그렇다면, F이 집에 도착한 2018. 2. 5. 23:00경 피고인은 외출 중이었고, 2018. 2. 6. 01:00경 피고인이 돌아왔을 때 F은 집에서 자고 있었으므로, 그 이후 피고인이 F을 불러내어 피고인의 집에서 함께 술을 마시기 위해서는 피고인이 F에게 휴대전화 등으로 연락하였거나 F이 피고인의 집에 가야했을 것인데, 2018. 2. 6. 01:00경 이후 피고인이 F에게 연락하였다거나 F이 피고인의 집으로 갔다는 사실을 인정할만한 증거는 없다. 결국 피고인과 F은 "술에 취하여 잘 기억나지 않지만 당일 함께 술을 먹은 것 같다."라고 진술하였는데, 두 사람 모두 당시 술에 만취하여 그 날 일을 제대로 기억하지 못하는 상태였기 때문에 평소 자주 왕래하며 술을 마신 다른 날의 기억과 혼동하였을 가능성이 높아 보이고, 위와 동일한 취지의 피해자 진술은 나중에 F으로부터 들은 것에 불과하다. 한편 증 제3호(통화 녹음파일)에 의하면, 피고인이 2018. 2. 6. 02:29경 피고인의 집에서 다른 사람과 술을 마시던 중 'I형'과 통화를 하면서 "옆집 아와 술을 먹고 있다."고 말하자 옆에 있던 다른 남성이 "옆집 아?"라고 말한 사실은 인정되나, 피고인이 자신보다 나이가 많은 F을 옆집 "아"라고 지칭하였을 가능성은 낮고, F은 이 법정에서 "위 녹음파일의 목소리는 자신의 것이 아닌 것 같다."는 취지로 진술한 점, 피고인의 집 주변에 인가가 몇 채 없기는 하지만, 피고인은 자신의 휴대전화에 피해자의 이름을 "앞집녀"라고 저장해 두었는바(증거 기록 62면), 피고인이 평소 F을 "옆집" 사람으로 칭하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고인의 통화녹음에 나온 남성의 목소리가 F의 것이라고 단정할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 범행 무렵 피고인의 집에서 F과 함께 술을 마시고 있었다는 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다.
⑤ 한편 피고인은 피해자와 F에게 도움을 주었으나 피해자와 F이 오히려 피고인 및 주변 지인에게 물건을 떼먹고 피해를 주었고, 피고인의 사업이 잘 되고 있어 허위의 진술을 한 것이라고 주장하나 이를 뒷받침할만한 자료가 없고, 피해자가 피해자의 집 다용도실의 문고리를 스스로 부수고 자신의 목에 상처를 꾸며 내면서까지 피고인을 무고할 만한 동기나 이유는 찾기 어렵다.
⑥ 피고인은 범죄사실에 관하여 "술을 많이 마셔 잘 기억이 나지 않고, F과 술을 마신 것만 어렴풋이 기억이 난다. 그 과정에서 집 청소 등 생활하는 문제로 F에게 엄청 뭐라고 했었다."는 취지로 진술하면서도, 사건 당일 09:31경부터 피해자에게 연락하여 "죄송합니다. 형수, 미안해요 내가 미쳐서, 내가 나갈게요.", "전화 한번만 받아봐요, 원하신다면 다 해줄게요. 일단 폰부터" 등의 카카오톡 메시지 또는 문자메시지를 발송하였는데, 이러한 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 이에 대하여 피고인은 피해자가 평소 피고인에게 휴대전화 개통을 권유하였기 때문에 이러한 문자메시지를 보냈다고 주장하나, F이 아닌 피해자에게 이러한 문자메시지 등을 보낸 것은 경험칙에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다.
다. 소결론
앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로, 피해자의 진술로써 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 피해자에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제6유형] 주거침입 등 강간/특수강간
[특별양형인자] 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 경미한 상해
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3년 ~ 9년
[처단형에 따라 수정된 권고형의 범위]
징역 5년 ~ 9년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다가 피해자에게 상해를 가한 것으로, 그 범행 수단 및 내용에 비추어 죄질이 가볍지 아니한 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보인 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하고, 피해자와 합의하지 않았으며, 피해회복도 거의 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다.
다만, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 상해의 결과가 발생하였으나 기본 범죄가 미수에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(2019고합71)
1. 공소사실
피고인은 피해자 J(가명, 여, 당시 13세)의 친부이다.
가. 피고인은 2018. 5. 15. 02:30 경 경남 거제시 C에 있는 피고인의 주거지 방 안에서 누워서 잠을 자고 있던 피해자의 옆으로 다가가 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 주물러 만지고, 피해자가 놀라서 잠에서 깨어나자 피고인의 여자친구로 알았다며 안심을 시킨 후 다시 피해자의 가슴을 주물러 만졌다.
이로써 피고인은 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 피고인은 2018. 5. 16. 00:00경 위 1.항과 같은 피고인의 주거지 방 안에서 바닥에 누워 자고 있던 피해자의 옆으로 가서 상의 안으로 손을 집어 넣어 피해자의 가슴을 주물러 만지고, 피해자가 잠에서 깨어 화를 내며 싫다고 이야기하였음에도 다시 피해자의 가슴을 주물러 만졌다.
이로써 피고인은 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장
피고인은 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).
특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).
나. 피해자 진술의 신빙성 여부
1) 피고인은 피해자를 강제추행한 사실이 없다고 주장하며 위 공소사실을 일관되게 부인하고 있고, 위 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 사실상 유일하므로, 아래에서 피해자의 진술이 신빙성이 있는지 살펴본다.
2) 피해자의 진술
가) 경찰 진술
피해자는 "2018. 5. 14. 또는 15.경 화요일에 피고인이 피해자의 방에 들어와서 옆에 누웠다. 피해자는 잠결이었는데 뒤에서 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자가 '하지 말라.'고 이야기하니 피고인이 '동거하는 이모인 줄 알았다고 미안하다.'고 이야기하고, 피해자가 다시 잠에 들자 피고인이 한 번 더 손을 넣어 만졌다. 그 다음날에도 피고인이 똑같이 방에 들어와서 똑같은 짓을 하였다. 피해자가 '하지 말라.'고 이야기하자 '아빠니까 괜찮아, 아빠니까 뭐 어때.'라고 이야기하며 계속 하였고, 피해자가 '아빠 나가.'라고 소리를 치자 피고인이 나갔다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 55면).
조사자가 구체적인 정황을 묻자 피해자는 공소사실 가항에 관하여 "피고인이 자면서 자연스럽게 피해자에게 손을 넣어 가슴을 주무르듯 만지고, 피해자가 손을 치우니까 다시 코를 골며 잠이 들었다. 다시 피고인이 손을 넣기에 '하지 말라.'고 이야기하자 '만나고 있는 이모 인줄 알았다.'라고 이야기하고 조금 더 있다가 한 번 더 만지고, 반응이 없자 나갔다.", "피해자는 속옷을 입지 않고 반팔 티 한 장만 입고 자고 있었다."라는 취지로 진술하고(증거기록 제1권 57~58면), 공소사실 나항에 관하여는 "피해자가 (자신의 방) 문을 잠그고 자고 있다가 더워서 문을 열고 다시 자고 있었다. 그때 피고인이 뒤에 와서 눕더니 건드리면서 '자나?'라고 묻고, 피해자는 다시 이불 덮고 자고 있는데 티 안에서 손을 넣고 만졌다. 피해자가 '하지 마라.', '이러는게 싫다.'고 했더니 피고인이 '괜찮다.'고 말하며 계속 만졌다. 피해자가 피고인을 밀어내면서 '가라.'고 하자 피고인이 갔다."라고 진술하였다(증거기록 제1권 58 ~ 59면).
조사자가 일시에 관하여 묻자 피해자는 "2018. 5. 15.자 공소사실의 시각은 그 무렵 휴대전화를 켜 시계를 확인하여 새벽 1시경이라는 사실을 알았고, 당일 23:00경 귀가하여 그 다음날에 2018. 5. 16.자 범행을 하였다. 피고인은 대체로 3, 4일에 한 번씩 집에 오고, 2주 만에 오는 경우도 있는데, 당시에는 이틀 연속으로 집에 왔다."라고 이야기하고, "피고인이 만나는 이모는 집에 와서 자지는 않고, 피고인이 가끔 이모의 집에서 잔다. 술주정처럼 이상한 이야기를 하기는 했으나 술 냄새는 안 났고 담배냄새만 났다."라고 진술하였다(증거기록 제1권 97 ~ 98면).
나) 검찰 진술
피해자는 공소사실 가항에 관하여 "피해자가 잠을 자다가 문이 열리는 소리에 잠이 조금 깨었는데, 피고인이 피해자를 흔들면서 이름을 불렀다. 피해자가 '왜?'라고 하자 피고인이 무슨 이야기를 하였으나, 피해자는 졸려서 대답을 하지 않고 가만히 있었다. 당시 피해자는 벽을 향해 옆으로 누워있었는데, 피고인이 피해자의 등 뒤에 밀착하여 이불을 덮고 누워서 피해자의 티서츠 허리부분으로 오른손을 넣어 브래지어 안으로 손을 넣은 후 엄지와 검지로 젖꼭지를 잡고 비비듯이 만졌다. 이때 피해자가 몸을 벽 쪽으로 당기면서 '하지 말라.'고 하니 피고인이 손을 밑으로 빼고 '미안하다, 이모인 줄 알았다.'라고 하였다. 피해자가 가라고 하였으나 피고인은 계속 피해자의 옆에 가만히 누워 있다가 피해자가 잠들 무렵 또 다시 옷 안에 손을 넣어서 젖꼭지를 엄지와 검지로 잡고 비비듯이 만졌고, 피해자가 '아, 하지 마!'라고 하니 손을 빼고 방에서 나갔다."고 진술하였다(증거기록 제2권 707 ~ 708면).
한편 공소사실 나항에 관하여는, "피해자가 벽을 향해 옆을고 누워서 잠이 들 무렵 문 여는 소리가 들린 후 피고인이 혀 꼬인 목소리로 피해자를 부르면서 뒤에서 안았다. 피해자가 피고인에게 '왜 안자고 왔냐.'고 하니 피고인이 '왜~ 아빠가 싫어?'라고 하였고, 피해자가 '어, 그냥 가라.'고 하니 피고인이 안고 있던 손을 풀고 가만히 있다가 티셔츠 안으로 손을 넣었다. 피고인이 젖꼭지를 엄지와 검지로 잡고 만지작거리자 피해자가 '왜 그러냐, 그냥 가라, 하지마라.'고 하였으나, 피고인은 웃으면서 장난스럽게 '아, 왜애~, 왜 그러는데.'라고 하였다. 피해자가 다시 '아빠 그냥 가라.'고 하니 피고인이 손을 빼고 갔다."라고 진술하였다(증거기록 제2권 708 ~ 709면).
다) 법정 진술
피해자는 이 법정에서 "피고인이 추행하였다는 것은 사실이 아니다. 피고인의 폭언이나 폭행, 1등 아니면 쳐다보지 않는 아버지가 싫어서 할아버지에게 당했던 것을 신고하는 김에 피고인도 신고를 하면 반성하지 않을까 하여 신고했다. 다른 신체 부위가 아니라 가슴을 만졌다고 허위로 진술한 것은 생각나는 대로 지어 낸 것이고 특별한 이유는 없다."라는 취지로 진술하였다.
2) 진술의 신빙성
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 진술은 그 진술의 합리성, 일관성, 객관적 상당성이 부족하므로 신빙성이 있다고 보기 어렵다.
① 피해자는 초등학교 4학년 때부터 피해자의 할아버지로부터 성폭행을 당하였다는 사실을 자신의 페이스북에 게시하였는데, 위 페이스북 게시글에 피고인으로부터 위 공소사실 기재와 같이 강제추행 당하였다는 이야기를 포함하지 않았으나, 피해자가 담임교사와 상담 도중 피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 취지로 이야기하여 피고인에 대한 수사가 개시되었다.
피해자가 페이스북에 글을 게시한 것은 2018. 5. 17.인데, 위 글 작성·게시 직전에 있었던 위 공소사실에 관하여는 전혀 언급하지 않았고, 피해자는 그 이유에 대하여 "피고인 부분은 그냥 그때 당시에는 그냥 생각이 안났다. 조금 더 안좋은 기억이 할아버지 부분이어서 떠오르는 대로 작성했다."고 진술하였는데(증거기록 제2권 714면), 불과 하루 이틀 전 사건이 기억나지 않았다는 진술은 쉽게 납득하기 어렵다.
② 피해자는 공소사실 가항에 관하여는 "피고인이 피해자를 추행하면서 '만나는 이모인 줄 알았다'는 취지의 변명을 하였다."고 진술하고, 공소사실 나항에 관하여는 "피해자가 거부하였지만 피고인이 '괜찮다'고 말하며 추행하였다."는 취지로 진술하였으며, 이 부분은 피해자의 검찰 진술에서도 비교적 일관된다.
그러나 피해자는 당시 옷차림에 관하여 경찰에서는 "티셔츠 한 장만 입고 자고 있었다."라고 진술하였다가, 검찰 진술에서는 "티셔츠 안으로 손을 넣고 브래지어 안에까지 손을 넣어 만졌다."라는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서는 위 각 진술이 전부 허위라는 취지로 증언하여 수사단계의 진술을 전부 번복하였는바, 공소사실의 핵심적인 부분에 관하여 진술이 일관되지 아니한다.
③ 피해자는 경찰에서 조사자가 구체적인 상황을 묻기 전까지 "2018. 5. 16.경에는 그 전날과 똑같은 방법으로 추행하였다."는 취지의 진술을 하여 구체성이 다소 부족하였는데, 경찰진술 이후 약 6개월이 지난 검찰 진술 당시에는 "브래지어 안으로 손을 넣어 젖꼭지 부분을 엄지와 검지손가락으로 만지작거렸다."고 진술하고 피고인의 당시 행동, 목소리 등까지 더 구체적으로 진술하였다. 검찰 진술분석관은 피해자 진술의 일관성에 관하여 "경찰조사 진술내용이 개괄적인 내용에 머물러 있어 피해자의 반응을 대검 면담과 직접적으로 비교하는 것이 적절하지 않다."는 취지로 분석하였고, 시간이 경과할수록 기억이 소실되는 것이 일반적인 점에 비추어 볼 때 조사자의 질문에 따라 갑자기 기억이 회복되어 구체적으로 진술한 것으로 보기는 어렵다.
④ 피해자는 위 공소사실 나항 기재 일자 오후 7시경 피고인에게 피해자가 받은 상장을 사진 찍어서 보내고, 2019. 3.경 피고인과 연락을 주고받으며 용돈을 달라고 하거나, 피해자의 증명사진을 보내달라는 피고인의 요청에 따라 피해자의 사진을 찍어서 보내주기도 하였는데, 피고인과 피해자가 부녀관계인 점을 고려하더라도 위 공소사실과 같은 사건이 있었고 그에 대하여 피해자가 수사기관에 신고까지 한 상태였다는 점에 비추어 위와 같은 피해자의 행동이 경험칙에 부합한다고 보기는 어렵다.
⑤ 피해자는 이 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하면서, 그 이유에 대하여 "1등을 강요하는 피고인이 싫어서 피고인도 반성하라는 의미로 허위의 사실을 진술하였다."라는 취지로 진술하였는데, 피고인도 피해자의 학업 성적이 좋은 편이어서 장난식으로 "돼지야 니는 얼굴도 못생기고 하니까 그 대신 공부를 잘하니깐 그쪽으로 열심히 하라."는 이야기를 하였다고 진술하였던 점(증거기록 제1권 342면), 피해자는 위 공소사실 나항 기재 일자 오후 7시경에도 피고인에게 자신이 받은 상장을 전송한 점, 피고인은 위 ①항 기재 페이스북 게시글을 본 직후 피해자에게 전화를 걸어 "소문나면 얼굴 못 들고 다닌다."라고 말하며 게시글을 삭제하라고 요구했는데, 이를 두고 피해자는 피고인이 피해자를 걱정하기보다 가족 입장을 더 중요시한다는 느낌을 받아 피고인에게 화가 났었고(증거기록 제1권 414면), 이후 같은 날 경찰 조사를 받으면서 피고인으로부터 위 공소사실 기재와 같이 강제추행을 당했다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 위와 같은 동기로 허위 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
다. 소결론
앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 신방성이 없고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 위 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
