주 문피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 준강간치상의 점은 무죄.
이 유
범 죄 사 실
피고인은 피해자 B(여, 27세)과 인터넷 개인방송 플랫폼인 ‘C’에서 알게 된 사이이다. 피고인은 2019. 7. 16. 시간미상경 청주시 상당구 D아파트 E호에 있는 피고인의 집에서 개인방송 플랫폼 ‘C’에 접속한 후, 다른 시청자들이 접속하여 지켜보고 있는 가운데 개인방송을 진행하면서, “F(피해자)가 모텔을 자기가 가자고 한 것이다”, “F가 지금 다 거짓말하고 있다, F가 피해자 네 명을 만들었는데, 그중에 내가 제일 큰 피해자이다”라는 취지로 말하였다.
이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 B의 법정진술
1. 녹취록
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항(명예훼손의 점, 벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
유죄의 이유
1. 피고인과 변호인의 주장 요지
피고인은 다른 BJ들로부터 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다는 취지의 방송을 한다는 말을 듣고 피해자와 있었던 일을 해명하는 차원에서 이러한 방송을 한 것으로 피해자를 비방할 목적이 없었다.
2. 판단
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사나 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시된 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결 등).
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 공소사실 기재와 같은 방송을 할 당시 피해자를 ‘비방할 목적’이 있었다고 봄이 타당하다.
① 피고인의 인터넷 개인 방송 발언 내용은 미혼 여성인 피해자의 성관계에 관한 순수한 사적인 영역에 해당하는 것으로, 공공의 이익에 관한 것 또는 공개토론을 행할 필요가 있는 구성원들의 공통 관심 사안에 해당하지 않는다.
② 더구나 피고인의 발언을 전체적으로 살펴보면, 그 주된 내용은 강간을 당하였다는 피해자의 말에 대하여 단순히 반박, 해명을 하는 데 그치지 않고 오히려 적극적인 애정표현을 한 피해자가 자신을 성폭행범으로 몰아간다는 취지로, 피고인과 피해자 사이 내밀한 사정, 이 사건과 무관한 피해자와 다른 남자들 사이의 문제까지 언급하는 데 이르렀는바, 피고인이 방송을 통하여 이러한 점까지 말해야 할 불가피한 사정이 있었다고 보기 어렵다.
③ 피고인의 방송 발언을 보면, ‘근데 얘가 동영상 12초짜리를 보냈어요, 그 씨발셀카 찍고 표 이렇게 딱 보이면서 그냥 아주 표 다시 집어넣고 그냥 입 혓바닥 또 내 밀고 뭐냐 손이나 하고 막 그런 거예요. 아, 씨발 보기 싫어갖고 그냥 안 봤거든요?’, ‘모텔 가기 전에 내가 “스킨십 절대 하지 말라”고 했어, 내가 스트레스 받아갖고 누워 있기 전에 얘가 나한테 “우리 그냥 손잡으면 안 돼?”, “응, 안 돼”, “키스하면 안 돼?”, “응, 안 돼”, “뽀뽀하면 안 돼?”, “응, 안 돼”, 내가 이렇게 다 철벽 쳤단 말이예요, 그리고 내가 누워 있으니까 이 새끼가 미친년이라니까, 자꾸 뽀뽀를 하는 거야.’, ‘피곤해서 잤거든? 근데 껴안은 거야’, ‘근데 이일이 딱 터지고 나서 이 F 이 미친년이 어떻게 뒤에서 소문을 퍼트린 거냐’라고 말하는 등 피해자를 조롱하거나 비하하고, 그 인격을 저하하는 표현들이 수시로 등장한다.
④ 피고인은 다른 사람으로부터 피해자가 피고인에게 강간당하였다는 말을 하였다는 사실을 알게 되어 이 사건 방송 발언에 이르게 된 것으로 보이나, 그 해명·반박을 위하여 전파성이 매우 강한 인터넷 방송을 통하여 내밀한 사생활을 공개적으로 밝히는 것은 더욱 신중해야 하고, 피해자가 먼저 공개적으로 강간피해 사실을 밝혔다는 사정만으로 그와 같은 해명 수단, 방법이 정당화 될 수 없다. 또한, 피해자가 먼저 준강간 피해 사실을 공개함으로써 자신의 명예를 훼손당할 위험을 스스로 초래한 측면이 있다 하더라도 앞서 본 피고인의 발언 내용과 표현 방법 등에 비추어 해당 피해사실을 먼저 밝힌 피해자가 감수해야 할 경미한 사회적 평가, 가치의 하락에 그친 것으로 볼 수 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3,000만 원
2. 양형기준의 적용 여부: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 벌금 400만 원
피고인은 전파성이 매우 높은 인터넷 개인 방송을 통하여 피고인과 피해자 사이의 성관계 경위에 관한 사실을 공개적으로 적시하고, 모욕적 표현을 사용한 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 극심한 스트레스를 받았고, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다.
그러나 피해자가 먼저 피고인에게 강간당하였다고 밝힌 데 대한 반박, 해명을 하던 중 다소 우발적으로 각 범행에 이른 것으로, 그 동기에 일부 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 방송 과정에서 사건 내용을 알지 못하는 접속자들에게 채팅방을 나갈 것을 요청하는 등 전파가능성 차단을 위한 일정한 노력을 한 점, 동종 또는 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 벌금형으로 처벌한다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
가. 준강간치상 부분
피고인은 2019. 7. 9. 00:00경부터 03:30경 사이에 청주시 흥덕구 G모텔’ H호실에서 피해자와 함께 소주와 맥주를 섞어 마시던 중, 피해자가 복용 중인 리보트릴(항불안제)과 알코올의 상호작용으로 인하여 술에 취하여 정신을 잃고 침대에 눕자 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간할 것을 마음먹었다.
피고인은 술에 취하여 정신이 없는 피해자 위에 올라타 키스를 하며 피해자의 옷 속으로 성기를 만지고, 피해자가 “안돼, 싫어, 나는 나중에 남자친구랑 (성관계를) 할 거야”라고 하자 피해자의 옷을 모두 벗기고 소리를 지르는 피해자의 입을 손으로 막으며 조용히 하라고 말한 뒤, 피해자의 다리를 벌려 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다.
이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 처녀막 손상 등을 입게 하였다.
나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 부분
피고인은 범죄사실 기재와 같이, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
다. 모욕 부분
피고인은 범죄사실 기재 일시, 장소에서 개인방송을 진행하는 과정에서 다른 시청자들이 접속하여 지켜보고 있음에도, “근데 갑자기 얘가 면상 대고 ’뽀뽀해줘‘ 이 지랄을 하는 거에요, 존나 더럽게 씨발년이, 솔직히 키스를 했는데 그 다음부터는 얘가 존나 그 아이 씨발 뭐라 그럴까 그 좆같은 거야, 뭔가 하는 행동이“라고 말하여 피해자를 공연히 모욕하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장 요지
가. 준강간치상 부분
피해자와 합의하여 성관계한 사실이 있을 뿐 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인 역시 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것이 아니다.
나. 허위사실 적시에 의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손) 부분
피고인이 이 부분 공소사실 기재 발언 내용은 허위 사실이 아니다.
3. 준강간치상 부분 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등). 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등).
형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조).
나. 판 단
피고인의 2019. 7. 16. 방송 발언 내용(당시 피해자가 취해서 콜라를 흘리고, 소주병을 깰 뻔 했다는 취지), 2019. 7. 9. 07:23경 피해자에게 보이스톡으로 “기억 안 나지?”라고 말한 부분(증거기록 170쪽) 등 피고인이 술에 취한 피해자를 준강간 하였다는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 리보트릴과 알코올의 상호작용으로 인하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 나아가 피고인에게 피해자의 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
1) 피해자의 진술만으로는 피해자가 이 사건 당일 리보트릴을 복용하였다는 점, 리보트릴을 복용한 피해자가 술(소맥 4잔)을 마셔 항우울증제와 알코올의 상호작용으로 심신상실 상태에 이르렀다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피해자는 2019. 6. 25. 갑작스러운 심계항진, 호흡곤란, 미칠 것 같은 느낌을 수반한 심한 불안(공황) 증상, 만성두통(편두통), 불면 등으로 21일분의 유니작(항우울, 항공황약물), 리보트릴(항불안제), 크래밍(편두통 치료제)과 위장약 등을 처방받았는바, 그로부터 약 14일이 지난 후인 이 사건 당시에도 위 약물을 복용할 가능성이 있었다. 한편, 리보트릴은 알코올과 함께 복용할 경우 진정작용과 술기운으로 높일 수 있다(증거기록 106쪽).
② 그러나 피해자가 이 사건 당일 리보트릴을 복용하였다는 점 등에 관하여 피해자의 진술 이외에 다른 객관적인 증거가 없다. 피해자는 경찰 조사 당시 아침에 시간을 모르겠고 두통약을 먹었다고 진술하였다가(증거기록 19쪽), 검찰 조사에서 점심에 두통약과 신경안정제 내지 공황장애약을 먹었고, 청주에 도착하여 한 번 더 먹었다고 진술하였으며(증거기록 355, 358쪽), 이 법정에서는 점심, 저녁에 처방받은 약을 먹긴 하였으나 거기에 리보트릴이 포함되었는지는 정확히 알지 못한다고 진술하였다. 이와 같이 수사기관 이후 피해를 당하기 전 리보트릴이 포함된 약을 복용하였는지 여부, 언제 복용한 것인지 등에 관한 진술이 계속 변화하고 있다는 점에서 그 진술만으로 피해자가 이 사건 당일 리보트릴을 복용하였다는 점, 복용한 리보트릴이 피해자가 섭취한 알코올과 상호작용을 일으켜 심신상실 상태를 초래하였다는 점 등을 객관적으로 확인하기 어렵다.
2) 피해자의 진술 등에 비추어 보더라도 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다는 점에 관하여 상당한 의심이 든다.
① 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술은 다음과 같다.
□ 경찰 진술
‘소맥’을 마시고 취기가 느껴서 침대 머리맡에 기댄 채로 있었다. 옆에서 피고인이 “A아 안 돼, 참아야 돼, 안 돼, 이러면 안 돼.”라고 반복적으로 이야기하다가 갑자기키스를 하면서 피해자의 몸 위로 올라탔다. 당시 원피스, 보정속옷, 속바지, 팬티를 입고 있었는데 피고인이 손으로 피해자의 성기 부분을 만지면서 팬티와 속바지를 잡아 벗겼고, 원피스는 피해자의 머리 위로 벗겼다. 속옷을 벗길 때 피해자는 팔을 허우적거리면서 "안 돼, 나는 나중에 남자친구랑 할 거야."라고 말했다. 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되자 아파서 ’악‘하고 소리를 질렀고, 피고인은 손으로 피해자의 입을 막았다. 삽입 당시 너무 깜짝 놀라 몸에 힘을 주고 있으니까 피고인이 힘을 풀라고 하였고, 계속 다리를 오므리자 피고인은 피해자의 다리를 누르면서 다리를 벌리라고 하였다. "아파, 너무 아프다고."라고 소리 지르자 피고인이 조용히 하라면서 피해자의 입을 막기를 서너 번 정도 반복하였다. 그러다가 피고인은 원하는 자세로 바꾸기 위해 피해자의 입을 막고 있던 손을 떼었다. 피해자의 몸이 엎드려진 상태로 피고인이 사정을 하였다. 피고인은 불을 켠 다음 “가만히 있어라. 너 피 좆나 많이 난다.”라고 이야기하였다. 그러나 성관계 중 자신이 엎드리게 된 경위, 피고인이 사정을 마친 이후부터 피해자의 손을 잡고 지문 인식을 인식하려고 할 때까지 등 일부가 기억나지 않는다.
□ 검찰 진술
공황장애 때문에 두통약과 신경안정제를 점심때 먹고 청주에 도착해서 한 번 더 먹었다. 약 때문에 빨리 취했던 것 같다. 머리가 어지럽고 졸리고 눈앞이 핑핑 돌고 몸이 휘청거리며 잘 움직이지 못했다. 비몽사몽 하여 잠을 자려고 누웠는데 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 키스를 하고, 속바지와 팬티 안으로 손을 넣어 성기를 만져 ‘하지 마, 나는 나중에 남자친구 생기면 남자친구랑 할 거야’라고 말했다. 그런데도 피고인이 속바지와 팬티를 한꺼번에 끌어당겨 벗기고 원피스도 벗기려 했는데 잘 벗겨지지 않아 목에 걸린 채로 있었다. 피고인을 계속 밀어내려 했으나 몸에 힘이 들어가지 않았다. 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입해 깜짝 놀라 소리 질렀더니 피고인이 피해자의 입을 막으며 ‘다리 벌려, 조용히 해’라고 하였다. 피고인이 손으로 피해자의 입을 막은 후 정신을 잃었으나 드문드문 기억은 나는데 눈은 떠지지 않고 피고인이 위에서 성행위 하고 있다는 느낌만 들었다[이에 검사가 경찰 조사시 피해자가 ‘몸에 힘을 주고 있으니까 힘 풀라고 했어요, 다리를 계속 오므리니까 다리를 누르면서 다리 벌리라고 했어야’라고 진술한 부분이 있는데, 이 상황에 대해 기억 나냐고 물으니, 정신을 잃기 전 상황이라 기억이 나며, 다리를 붙이고 있었으나 피고인이 다리를 벌리자 힘없이 다리가 벌어졌다‘고 진술하였다]. 다시 정신을 차렸을 땐 엎드려진 상태였다. 엉덩이가 축축한 기분이었고, 피고인이 걸어가더니 ‘가만히 있어, 닦아야 하니까, 너 피 좆나 많이 나’라고 하는 말을 듣고 다시 정신을 잃었다.
□ 법정 진술
피고인이 옷을 벗기기 전 ‘안 돼, 나는 나중에 남자친구랑 할거야.’라고 이야기하며 팔을 허우적거렸는데, 피고인이 순간적으로 옷을 벗기고 삽입을 하였다. ‘악’하고 소리 지르자 피고인이 입을 막으며 ‘조용히 해, 다리 벌려’라고 이야기한 부분까지 기억이 난다.
② 피해자는 경찰에서 성관계 전 상황은 물론 피고인이 피해자의 성기에 삽입을 한 이후부터 피고인이 사정을 마칠 때까지 상황에 대하여 시간의 흐름에 따라 비교적 상세히 기억하여 진술하였다. 그러나 피해자는 검찰부터 이 법정에 이르기까지 공황장애약을 점심, 저녁 2차례 걸쳐 먹었다고 하면서 피고인이 삽입 후 피해자의 입을 손으로 막은 후부터 성관계가 끝날 때까지 부분이 전혀 기억나지 않는다는 취지로 그 진술이 바뀌었는바, 당시 자신이 약물과 알코올의 상호작용으로 인한 심신상실 내지 항거불능 상태였다는 점을 강조하고자 경찰 조사와 달리 위 부분에 관한 기억이 전혀 없다고 진술을 번복한 것은 아닌지 의심스럽다.
③ 피해자의 위 각 진술에 의하더라도 피해자는 성관계 직전 말을 하거나 팔을 허우적거릴 수 있었고, 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입된 직후 몸에 힘을 주거나 다리를 오므리거나 소리를 지르는 등 신체 활동을 할 수 있었던 것으로 보인다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피해자는 위와 같이 성관계 전후 경위를 대부분 명확히 기억하는 것으로 보인다(심지어 당시 피고인이 사온 술의 종류와 양, 피고인과 함께 마시고 남은 술의 양과 피고인이 이를 화장실 세면대에 버린 내용까지 기억하고 있다). 이에 비추어 보더라도 피해자가 이 사건 당시 심신상실 상태에 있었다거나, 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보기 어렵다.
3) 설령 피해자가 그 진술과 같이 이 사건 전 리보트릴을 복용하였고, 리보트릴과 알코올의 상호작용으로 기억은 있으나 마음대로 몸을 움직일 수 없는 상태에 있었다고 보더라도, 피해자가 피고인과 술을 마시기 전이나 피고인이 옷을 벗길 당시 했던 말이나 행동들에 비추어 피고인에게 피해자가 술 등에 취한 나머지 심리적 또는 물리적으로 반항하는 것이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있다는 점에 관한 인식하고, 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었다고 보기도 어렵다.
4. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손) 부분 판단
가. 관련 법리
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시 사실이 허위임을 인식하여야 하여야 한다. 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조).
나. 판 단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 허위사실을 적시한 것이라거나, 피고인에게 허위의 인식이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고인은 피해자 측이 ‘C’를 통해 피고인으로부터 ‘강간당하였다’는 취지의 말을 하였다는 사실을 알게 되어 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 하게 된 것으로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 심신상실이나 항거불능 상태에 있던 피해자를 상대로 강제적인 성관계를 하였다고 볼 만한 증거가 없다.
② 이 사건 발언 중 “F(피해자)가 모텔을 자기가 가자고 한 것이다.”라는 부분은 피고인이 일방적으로 자신을 모텔로 데려갔다는 피해자의 주장에 대한 반박으로 보이는데, 피고인은 2019. 7. 8. 할 말이 있다는 피해자의 요청에 따라 피해자를 만나게 되었고, 당시 서로 터미널이 엇갈려 청주 고속터미널에서 전화도 제대로 받지 않는 피해자를 약 40분 간 기다리게 된 데 관하여 짜증을 내면서 피해자의 용건을 더운 길에서 얘기할 것인지, 시원한 모텔에서 얘기할 것인지 정하라는 피고인을 달래고자 피해자가 피고인에게 모텔에서 얘기할 것을 제안하거나 적어도 그에 관하여 동의하였을 가능성이 충분한 점, 모텔에 들어갈 당시 피해자가 피고인보다 앞서 걸어 들어가는 장면이 확인되고, 모텔 숙박비 역시 피해자가 지불한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 발언이 허위라고 보기 어렵다.
③ 피해자의 일기장에 따르면 2019. 6. 30. “폭풍 같던 I 사건이 지나갔다.”라는 기재가 있는바, 피해자는 ‘C’를 통해 알게 된 “I”(J)과 애정문제로 갈등을 겪은 것으로 보이고(증거기록 122쪽), 일기의 다른 기재 내용에 의하더라도 “K”, “L” 등과 인터넷 방송 등을 통하여 비슷한 문제를 겪은 것으로 나타나며(121쪽), 이 사건 당시 방송에 참여한 게스트(“게스트2”) 역시 ‘피해자가 말하길 I, M, 피고인 세명이 경우가 다르다.’라는 취지로 발언하는 등 피해자는 피고인 이외에도 ‘C’를 통해 알게 된 ‘I’, ‘M’ 등과 애정문제로 갈등문제가 있었던 것으로 보인다. 또한, 다른 사람들과 달리 피해자가 강간문제를 언급한 것은 피고인이 처음이다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 발언 중 “F(피해자)가 피해자 네 명을 만들었는데, 그 중에 내가 제일 큰 피해자이다.“라는 부분 역시 그 주요 내용이 허위라고 보기 어렵고(설령 일부 진실과 약간의 차이가 있더라도 이는 경위를 다소 과장한 것으로 볼 수 있을 뿐이다), 피고인에게 허위사실 적시에 관한 인식이 있었다고 보기도 어렵다.
5. 모욕 부분 판단
명예훼손죄와 모욕죄는 모두 외부적 명예, 즉 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가에 관한 죄이고, 단지 사실의 적시 유무에 의하여 구별된다고 할 것이므로, 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우에는 법조경합으로 명예훼손죄만 성립된다고 보아야 한다.
검사는 피고인이 범죄사실 기재 방송에서 한 발언 중 『“F(피해자)가 모텔을 자기가 가자고 한 것이다”, “F가 지금 다 거짓말하고 있다, F가 피해자 네 명을 만들었는데, 그중에 내가 제일 큰 피해자이다”』라고 말한 부분(2019. 7. 8. 내지 9.자 만남 관련)은 사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)으로, 『“근데 갑자기 얘가 면상 대고 ’뽀뽀해줘‘ 이 지랄을 하는 거예요, 존나 더럽게 씨발년이, 솔직히 키스를 했는데 그 다음부터는 얘가 존나 그 아이 씨발 뭐라 그럴까 그 좆같은 거야, 뭔가 하는 행동이“』라고 말한 부분(2019. 7. 5.자 만남 관련)은 모욕으로 각 구별하여 실체적 경합범으로 기소하였다. 그러나 피고인의 각 발언은 동일한 방송을 하던 중 피고인과 피해자 사이 있던 일련의 일을 설명하는 과정에서 이루어진 것으로 1개의 행위로 평가할 수 있고, 위 방송 내용은 전체적으로 모욕적 언사를 포함한 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 경우로 보는 것이 타당하며, 따라서 이 부분 공소사실은 동일 방송에 한 발언으로 인한 사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 흡수되어 별도로 모욕죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.
6. 결 론
가. 이 사건 공소사실 중 준강간치상 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.
나. 이 사건 공소사실 중 허위사실 적시에 의한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손) 부분 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
다. 이 사건 공소사실 중 모욕 부분은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 일죄 관계에 있는 판시 사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 유죄를 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
