송파 아청법전문변호사 – 13세미만위력 간음 무죄 선고된 이유

이            유

1. 공소사실
피고인은 2022. 4. 29.경부터 가출하여 평소 알고 지내던 B 등과 함께 있다가 2022. 5. 1. 오후 무렵 B의 여자친구인 피해자 C(여, 11세)을 불러내어, 서울 동대문구 D에 있는 지인 E의 집에 피해자 및 B를 데리고 가 함께 술을 마시던 중, 소주 2병을 한꺼번에 마신 B가 술에 취해 잠이 들자 초등학생인 피해자가 체격이 크고 평소에 후배들에게 무섭게 대하는 피고인(183cm, 95kg)에게 쉽게 저항할 수 없는 상황을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹었다.
가. 피고인은 2022. 5. 1. 15:00경 위 E의 집 작은방에서, 잠이 든 B의 옷을 전부 벗긴 뒤 피해자가 거부하는데도 피해자의 옷을 전부 벗기고, 피해자에게 ‘여기서 B와 성관계를 하라’고 말하였으나 피해자가 거절하자 ‘그럼 담배를 피우자’고 제안하여 나체 상태의 피해자와 함께 화장실로 이동하였다.
피고인은 화장실에서 담배를 피운 피해자가 어지럽다며 바닥에 눕자 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 피고인의 바지를 내린 뒤 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
나. 피고인은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 간음한 다음, 피해자가 추위를 호소하며 B가 잠들어 있는 작은방으로 가려 하자 ‘B가 술 취해서 오줌을 쌌으니 거실에 있자’며 피해자를 위 주거지 안방으로 데려가, 술에 취해 누워 있는 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 위력으로써 2회에 걸쳐 13세 미만의 피해자를 간음하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해자와 화장실에서는 성관계를 가진 사실이 없고, 거실에서는 성관계를 가진 사실이 있으나 피해자가 피고인의 몸 위로 올라와 성관계를 하여 이에 응하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 위력으로써 2회에 걸쳐 피해자를 간음한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조).
특히 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거로 피해자의 진술이유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유일한 직접증거인 피해자의 진술은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 경과
가) 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2022. 5. 2. 경찰 조사 당시, ‘남자친구인 B로부터 연락이 와서 B를 만나러 갔는데 B가 피고인을 데리고 왔다. B, 피고인과 이 사건 범행 장소로 가서 함께 술을 마시게 되었고, 저는 술에 많이 취하여 안방에서 잠이 들었다. 그런데 갑자기 피고인이 “날씨가 덥지 않냐”고 하면서 제 티셔츠를 강제로 벗겼다. 그러면서 피고인은 제게 담배를 피우러 가자고 하면서 화장실로 끌고 갔고, 제가 화장실 벽을 기대며 몸을 못가누고 있는 상태였는데 제게 편하게 누우라고 하면서 바닥에 눕혔고, 갑자기 피고인이 제 팬티를 벗기고 손가락을 강제로 집어넣었다’고 진술하였다. 즉, 이에 의하면 피고인은 안방에서 “날씨가 덥지 않냐”고 하면서 피해자의 티셔츠를 벗긴 후, 화장실에 끌고 가서 피해자의 팬티를 벗겼다는 것이 된다.
나) 그런데 2023. 9. 26. 이 법정에서는 ’저와 B는 당시 만취 상태였다. B가 만취해서 작은방에 누워있는데 피고인이 B의 옷을 벗겼고, B가 저에게 섹스하자고 하였다. 저는 천장을 보고 누워 있었는데, 피고인이 제 바지부터 벗기고 속옷까지 다 벗겨서 나체 상태가 되었다. 피고인이 옷을 벗기면서는 뭐라고 말을 안 했고, 다 벗기고 나서는 둘이 성관계하라는 식으로 얘기를 했다‘고 증언하였다. 이에 의하면, 피고인은 작은방에서 피해자의 옷을 모두 벗겼고, 그 순서도 하의부터 벗기기 시작하였다는 것이며, 옷을 벗기는 과정에서는 별다른 말을 하지 않았고 다 벗긴 후에서야 B와 성관계하라는 식으로 말을 했다는 것이다.
다) 이처럼 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 장소, 상황, 순서, 그 과정이나 직후에 피고인이 말을 하였는지 여부나 그 내용 등에 관한 피해자의 진술은 일관되지 않는다.
2) 화장실 이동 경위 및 화장실에서의 상황
가) 피해자는 2022. 5. 2. 경찰 조사 시에는 ’피고인이 제게 담배를 피우러 가자고 하면서 화장실로 끌고 갔다‘고 진술한 반면, 2022. 5. 19. 해바라기센터에서는 ’피고인이 담배 피우러 가자고 해서 화장실에 가서 담배를 피웠다‘고 하여 스스로 이동하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 252면). 그런데 피해자는 2023. 9. 26. 이 법정에서 ’피고인이 담배 피우러 화장실로 가자고 해가지고 저를 데리고 나갔다‘라고 진술하였고, 이에 대해 피고인의 변호인이 피해자가 나체 상태였음에도 피고인을 따라서 화장실로 간 이유를 묻자 ’피고인이 무섭게 생겨서 피고인이 하는 말에 거절을 제대로 하지 못했다‘고 대답하였다가, 변호인이 피고인을 따라서 화장실에 간 것인지 아니면 피고인이 끌고 간 것인지를 묻자 ’잘 기억이…‘라고 하며 얼버무렸다. 화장실에 들어간 경위는 공소사실의 인정 여부와 밀접한 관련이 있는 중요한 사항이다. 그럼에도 그에 대한 피해자의 진술이 일관되지 못하므로 피해자가 당시 상황을 제대로 기억하고 있는 것인지 의문이 든다.
나) 피해자는 2022. 5. 19. 해바라기센터에서 ’피고인이 처음에는 항문 쪽에 손가락을 넣고, 그 다음에는 성기 쪽에다가 넣었다, 가슴도 빨았다‘고 진술하였고(증거기록 253면, 256면), 2023. 9. 26. 이 법정에서, ’제가 화장실 바닥에 누웠을 때 피고인은 화장실 문 바로 옆 변기 쪽에 있었고, 제 머리는 변기 쪽을 향해 있었다. 피고인이 누워 있는 저를 피고인의 몸 쪽으로 끌고 갔다. 피고인이 제 몸에 손가락을 삽입하고 가슴을 빨았을 때 저와 피고인은 변기 앞에 있었는데 저는 변기 옆 벽면을 보면서 누워 있었고 피고인은 무릎을 꿇듯이 앉아있었다‘고 진술하였다. 피해자 진술에 의하면 벽면을 보며 누워있는 피해자의 머리 쪽에 피고인이 무릎을 꿇듯이 앉아 있던 것인데, 그와 같은 자세에서 피고인이 피해자의 항문과 음부에 손가락을 삽입하고 가슴을 빠는 행위를 하는 것은 상당히 부자연스러워 보인다. 더욱이 현장사진에서 확인되는 이 사건 화장실은 크기가 협소한데다가 변기가 차지하는 공간을 고려하면 변기 옆 벽면이 차지하는 면적도 좁은 편이다. 그 장소에 183cm, 95kg의 거구인 피고인이 앉고, 153cm 정도의 피해자가 변기 옆 벽면을 보면서 눕는 것은 쉽지 않아 보인다.
다) 공소사실 제1항 범행의 주요 부분은 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 것이다. 그런데 이를 뒷받침하는 증거로는 피해자가 2022. 5. 2. 경찰 조사 당시 한 ’피고인이 손가락을 강제로 집어넣어 제가 손으로 밀치면서 싫다고 저항하였는데, 갑자기 피고인이 팬티를 벗더니 성기를 꺼내어 제 음부에 1회 삽입하였다‘는 진술과 2023. 9. 26. 이 법정에서 검사가 한 ’피고인이 증인의 음부에 손가락을 넣고 피고인의 바지를 내린 다음 증인의 몸 위에 올라타서 성기를 삽입한 사실이 있나요‘라는 질문에 “예”라고 답변한 것과 변호인의 ’피고인이 휴대폰으로 촬영하는 것처럼 행동하고 나서 성기를 삽입한 것인가요‘라는 질문에 “예”라고 한 답변, ’화장실에서 성관계는 대략 얼마나 지속되었나요’라는 질문에 ”기억이 안 나요“라고 한 답변이 있다. 이는 장문단답식이거나 기억이 안 난다는 진술에 불과할 뿐이고, 피해자는 피고인이 성기를 삽입할 당시 상황이나 피고인의 행위 태양, 피해자의 반응 등에 관하여 구체적이고 특징적인 언급을 하지 않았다.
한편, 피해자는 2022. 5. 19. 해바라기센터에서 ‘화장실 바닥에 누워 있었는데 피고인이 제 위로 올라와서 자기는 옷을 안 벗고 있으니까 바지 살짝 내리고 제 성기 안에다가 자기 성기를 넣어서 막 싫다고 아프다고 계속 저항했다’고 하여 위 경우보다는 비교적 상세하게 진술한 사실은 있다(증거기록 256면 답43). 그러나 이는 피해자가 위 조사 과정에서 같은 답변 기회에 ‘거실에 누워 있었는데 피고인이 또 위로 올라와서 살짝 바지 내리고 제 성기 안에다가 또 넣어서 싫다고 저항하고 그렇게 계속 했다’고 진술한 것과 내용이 거의 동일하므로(증거기록 256면 답43), 피해자가 양자를 구분지어 진술한 것이 맞는지에 관한 의문을 거두기 어렵다.
3) 범행 후의 정황
피해자는 2022. 5. 2. 경찰 조사 당시, ‘당시 소주 1병 정도를 마셔 술에 만취된 상태였고, 이 사건 피해를 당한 후 술에 취한 채로 잠이 들었다. 자고 깨어났을 때는 20시경이었고 나체 상태였다’고 진술하였다. 또한 피해자는 2023. 9. 26. 이 법정에서 ‘거실에서 잤다가 깨고 옷 입으려고 작은방에 갔었는데 젖어 있어서 그냥 이불 덮고 있었다. 옆에 피고인이 누워있었다’고 진술하였다. 그런데, 같은 날 19:30경부터 촬영된 아파트 엘리베이터 내외부 및 아파트 1층 CCTV 영상에 의하면, 만취하여 몸을 가누지 못하는 B와 달리 피해자는 B의 신발을 들고 서있거나 부축 없이 혼자서 걸어 다니는 등 정상적으로 거동한 사실이 확인된다. 이 사건 공소사실 범행 시간인 15:00경부터 약 4시간 30분 정도 경과한 시점에 보인 이러한 피해자의 행태에다가 피해자가 당시 상황을 비교적 명확히 기억하고 있는 점을 더하여 보면, 이 사건 범행 당시 피해자가 만취상태였다고 보기는 의심스럽다. 이른바 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여 본다고 하더라도, 위력에 의한 간음이라는 큰 범죄 피해를 당한 피해자가 만취상태라는 특별한 사정도 없이 나체로 피고인 옆에서 잠들고, 잠에서 깬 이후에도 작은방으로 갔다가 다시 피고인 옆으로 돌아와 누워있었다는 피해자의 설명은 쉽게 받아들이기 어렵다.
4) 그 밖의 사정들
가) 피해자는 2022. 5. 19. 해바라기센터와 2023. 9. 26. 이 법정에서 ‘피고인이 이 사건 당시 화장실에서 제 다리를 억지로 벌려서 휴대폰을 밑에다 갖다 대고 찍을 것처럼 하였다’고 진술하였고, 이 법정에서 F이 이 사건 당시 피고인에게 전화하였다고 진술하였다. 그러나 피고인의 휴대전화 통화 및 인터넷 직접 접속 내역, 피고인의 어머니가 한 112신고 내역에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 자신의 휴대전화를 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 또한 피고인의 휴대전화에서 피해자의 진술에 부합하는 영상도 전혀 발견되지 않았고, F 역시 이 법정에서 당시 피고인에게 전화한 사실이 없다고 증언하였다. 이처럼 피해자의 진술은 객관적 증거와 제3자의 증언에도 배치되어 믿기 어렵다.
나) 피해자는 2023. 9. 26. 이 법정에서 피고인의 변호인으로부터 ‘피고인이 B를 집에 보내려고 경찰에 신고하자고 했는데, 증인은 신고하지 말고 B가 술에서 깨면 보내자고 하며 경찰 신고를 말렸던 이유가 무엇인지’에 관한 질문을 받자 ’둘이 있으면 무슨 일이 생길 것 같아서 그랬다‘고 답변하였다. 그런데 아파트 1층 CCTV 영상, 피고인과 피해자의 일치된 진술에 의하면, B를 귀가시키기 위하여 경찰에 신고하고 경찰이 출동하여 B를 데리고 갈 때까지 피해자는 피고인, 경비원과 함께 경찰을 기다리기도 하고, 피고인과 떨어져 혼자 2층에 올라가 있기도 하였으며, 경찰이 왔을 때 그 자리에 있기도 한 사실이 인정되므로, 피해자로서는 경비원이나 경찰에 도움을 구하거나 도망쳐서 피고인으로부터 벗어날 기회가 얼마든지 있었다. 그럼에도 피해자는 경찰이 떠날 때까지 아무런 조치도 취하지 않다가 피고인과 단 둘이 다시 범행장소로 복귀하였다. 피해자의 진술에 의하여 인정되는 피해자가 처한 구체적인 상황과 처지 등을 충분히 고려해 보더라도 피해자의 대처 양상은 납득하기 어렵다.
다) 검사는 피고인이 B의 페이스북 계정으로 접속하여 B인 것처럼 가장해 피해자에게 성관계를 하자는 메시지를 보냈으므로 이 사건 범행을 추단하게 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 메시지를 피고인이 보냈다고 단정하기 어려운 점, 설령 피고인이 보낸 것이라고 하더라도 메시지 내용상 피고인이 아니라 B와의 성관계를 의미하는 점, 위 메시지 관련하여 B는 이 법정에서 ’피고인이 피해자와 잘 되게 해준다는 식으로 말했다‘고 진술하였고, F도 이 법정에서 ’피고인이 B에게 피해자와 뭐를 시켜주겠다, 잘 말해주겠다는 식으로 이야기하였다‘고 진술한 점을 종합하여 보면, 위 메시지는 B와 피해자가 성관계할 수 있도록 도와주겠다는 취지로 볼 수 있을 뿐, 그 내용만으로는 피고인이 이 사건 범행을 하였다고 단정하기 부족하다.
라) 피해자는 이 법정에서, 이 사건 이후 병원에 가서 음부가 찢어졌다는 검사결과를 받았는데 치료를 받지는 않았다는 취지로 진술하였다. 그런데 이 정도의 상해는 합의 하의 성관계에서도 발생할 수 있는 점, 피해자의 성기 채취 증거물에서 피고인의 Y-STR 디엔에이형이 검출되었으나, 피해자의 팬티 음부 부위에서는 다른 남성의 디엔에이형이 검출되었고, 피해자의 바지 허리밴드 부위에서는 피해자의 디엔에이형을 포함하는 혼합 디엔에이형이 검출되어 또 다른 남성의 디엔에이형을 추정할 수 있다는 감정 결과가 도출된 점에 비추어, 피해자가 위와 같은 상해를 입었다고 하더라도 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 하였다고 인정하기에 부족하다.
마) 이 사건 공소사실은 피고인이 평소 후배들에게 무섭게 대하여 쉽게 저항할 수 없는 상황을 이용하였다는 점이 전제되어 있다. 그러나 아래와 같은 피고인과 B의 대화 내역을 보면 피고인이 B에게 무섭게 대하거나 B가 피고인을 무서워하는 것으로는 보이지 않으므로, 이 사건 당시 피고인이 자신을 무서워하는 상황을 이용하였다고 보기도 어렵다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 이유는 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.