13세미만 미성년자 강제추행죄 성립요건과 처벌

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인, 법리오해
피고인은 피해자의 엉덩이를 만져 피해자를 추행한 사실이 없다. 공소사실 기재 피해자에 대한 추행은 피고인이 아닌 다른 사람이 범했을 가능성이 있다. 설령 피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌다고 하더라도 당시 심신미약 상태로 강제추행의 고의가 없었다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 2년 6개월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 등 주장에 대해
1) 원심판단의 요지
피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 했다. 이에 대해 원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 엉덩이를 쓰다듬어 추행한 사실을 인정할 수 있다고 판단했다.
가) 피해자 등 진술의 신빙성
피해자의 진술은 주요 부분에서 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 범행 당시의 경험 사실, 느낌 등을 구체적으로 진술하고 있으며, 관련 증거들과 비교하여 모순되거나 경험칙상 비합리적인 부분이 없다. 당시 피해자와 함께 있었던 B의 진술도 범행 당시 피해자의 반응을 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라, '오렌지 옷을 입은 남자가 피해자를 지나쳐 앞으로 갔고, 그 때 피해자가 매우 두려워했다'는 진술의 주요 내용도 피해자의 진술과 부합한다. 피해자는 범행 직후 모친에게 피해 사실을 알리고 피고인을 쫓아가 경찰에 신고했으므로 신고 경위도 자연스럽고 피해자나 B이 피고인에게 불리한 허위사실을 진술할만한 이유도 없어 보인다. 따라서 이 사건 범행에 관한 피해자와 B의 진술은 충분히 그 신빙성을 인정할 수 있다.
나) 범인과 피고인의 동일성
(1) 피해자나 B가 '오렌지색 티셔츠를 입은 사람'을 범인으로 특정한 진술은 충분히 신빙성이 있을 뿐만 아니라, 피해자는 범행 당시 주변에 오렌지색 셔츠를 입은 사람이 한 명 밖에 없었다고 진술한 점, 판시 공원 입구에서 범행 장소까지 오는 주요경로 중 하나에 위치한 'C공원 CCTV'에도 범행 시각 무렵 피고인 외에 오렌지색 티셔츠를 입은 다른 사람을 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 범행 현장에 피해자나 B이 피고인과 착오할만한 '오렌지색 티셔츠를 입은 제3자'가 있었다고 상정하기 쉽지 않다.
(2) 피해자가 범행 당시 입고 있던 옷에서 피고인의 DNA가 검출되지는 않았다.그러나 일반적으로 감정대상물에서 DNA가 검출되기 위해서는 감정이 가능할 정도의 DNA 양이 확보되어야 하고, 감정대상물에 남아있는 세포의 양이 DNA를 획득할 수 있을 정도로 충분하지 않다면 감정대상물에서 DNA가 검출되지 않을 가능성도 얼마든지 존재한다. 체내 세포 잔류량은 행위자의 신체적 특성, 신체를 접촉한 방법, 접촉시간, 구체적인 접촉부위, 접촉강도 등에 따라 DNA 검출에 필요한 정도의 세포가 감정대상물에 남아있지 않는 등의 이유로 실제로 신체접촉이 있었음에도 접촉자의 DNA가 검출되지 않는 경우도 존재할 수 있다. 피해자의 진술에 의하면 범인의 추행행위는 왼손으로 피해자의 엉덩이를 옷 위로 한 차례 쓰다듬은 것으로 그 접촉의 정도가 상대적으로 경미할 뿐만 아니라, DNA 감정의뢰가 범행일로부터 6일이 지난 2024. 6. 7.경 이루어진 점 등을 고려하면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 추행했다고 하더라도 피해자의 옷에서 피고인의 DNA가 검출되지 않았을 개연성도 충분하다. 따라서 그러한 사정만으로 피해자 및 B가 한 진술의 신빙성이 탄핵된다거나, 더 나아가 피고인이 피해자를 추행하지 않았다고 보기는 어렵다.
다) 강제추행에 관한 고의 인정 여부
다음과 같은 사정에 비추어 보면 범행 당시 피고인에게 강제추행에 관한 고의가 있었다고 볼 수 있다.
(1) 피해자의 진술에 의하면 피고인은 데크길 오른쪽 끝에서 걷고 있었음에도 진행경로를 벗어나 왼쪽 전방에 있던 피해자에게 다가와 몸을 숙인 뒤 왼손으로 피해자의 엉덩이를 왼쪽에서 오른쪽으로 쓰다듬었는바 피해자의 엉덩이를 만진 행위는 의 도성을 내포한 행위로 봄이 타당하다.
(2) 피고인이 다시 데크길 오른쪽으로 이동한 뒤 피해자 및 B 앞으로 지나쳤던 사정이나 데크길의 너비 등에 비추어 당시 피해자 및 B 때문에 피고인의 통행이 불가능한 상황이 아니었으며, 설사 진행경로에 방해되어 비키라는 뜻으로 신체 접촉이 있었더라도 피해자가 아니라 피고인과 가까이에 있던 B과 신체 접촉이 있었을 것으로 보인다.
(3) 그 밖에 피고인이 데크길 오른쪽 끝에서 경로를 틀어 피해자를 향해 다가올 다른 합리적인 이유가 보이지 않는다.
(4) 피해자는 피고인의 손이 느껴졌다고 분명히 진술했고, 그 신체접촉으로 인해 B도 곧바로 알 수 있을 정도의 상당한 공포심과 당혹감을 느꼈던 것으로 보이며, 피해자가 곧바로 모친에게 뛰어가 도움을 청한 점 등에 비추어 그러한 접촉이 일상적이거나 스치는 수준의 가벼운 접촉으로 보이지 않는다.
(5 피고인이 범행 당시 알츠하이머병이 상당히 진행된 상태였던 것으로 보이므로 순간적인 충동을 통제하지 못하고 피해자를 추행했을 개연성도 있다.
라) 심신미약 인정 여부
다음과 같은 사정에 비추어 보면 범행 당시 피고인이 심신미약의 상태에 있었다고 보기 어렵다.
(1) 피고인이 2022년 1월경부터 알츠하이머병을 앓고 있고 그 병세가 상당히 진행되어 인지기능이 저하된 상태로 보이기는 하지만, 그러한 취지가 기재된 의사 D 작성의 진단서만으로는 피고인의 구체적인 인지기능 저하 정도를 파악하기 어렵다.
(2) 피고인은 범행 당일에도 평상시 운동하던 경로를 기억하고 판시 공원을 산책했다.
(3) 피해자와 모친의 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 피해자에게 '저런못돼먹은 놈들이 다 있어'라고 말하기도 했는바, 당시 자신이 처한 상황을 대략적으로나마 이해하고 있었던 것으로 보인다.
(4) 피고인은 2024. 2. 21.경 종합치매평가에서 CDR 1, MMSE 23점으로 평가되었는데 이는 치매가 의심되는 정도나 경증 치매 정도로 보인다.
2) 이 법원의 판단
원심판결 이유를 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다(이 법원에서 원심의위와 같은 판단을 뒤집을만한 새로운 증거가 제출된 바 없고, 원심에서 제출된 증거들을 면밀히 살펴보더라도 원심의 판단이 타당해 보인다).
나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대해
1) 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 선고했는데, 원심이 들고 있는 사정 이외에 이 법원에서 원심 형량을 변경할 만한 특별한 사정변경이 없다. 원심이 지적하고 있듯이 이 사건 범행은 13세 미만의 피해자 엉덩이를 만져 추행한 것으로 범행의 방법, 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건으로 피해자가 상당한 성적 수치심과 당혹감 및 두려움을 느꼈을 것으로 보이는 점, 이 법원에 이르기까지 피해자와 합의에 이르지 못한 점과 함께 피고인이 행사한 유형력의 정도나 추행 정도가 상대적으로 경미한 점, 동종 전과 없는 점, 이 사건 범행 당시 피고인이 84세의 노인으로 알츠하이머병을 앓고 있어 인지능력이나 충동조절능력이 일정 부분 저하된 상태에서 우발적으로 저지른 범행으로 보이는 점 등을 포함하여 피고인의 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합해 보면, 원심의 양형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 보이지도 않는다.
3) 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.