주 문피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 유죄부분에 대하여)
이 사건 공소사실 제2항에 관하여, 이 사건 수사가 개시되기 전에 피해자가 자신의 오빠 등 주변 사람들에게 피해 사실로 언급한 내용과 피고인과 피해자 사이의 페이스북 메시지 대화 내용, 피고인이 행사한 유형력에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않고 구체적이지 않아 이를 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면 피고인은 당시 피해자의 담배를 빼앗았을 뿐 폭행이나 협박 등의 유형력을 행사하지 않았고, B이 피고인을 폭행할 당시 또는 그 이후에 보인 피고인의 태도를 근거로 피고인이 피해자를 강간하였다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 당시 성관계 자세에 비추어 피고인에게는 강간의 고의가 없었다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인및 법리오해의 잘못이 있다.
2) 양형부당
피고인에 대하여 징역 2년 6개월 등을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 무죄부분에 대하여)
이 사건 공소사실 제1항에 관하여, 피해자가 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인의 폭행을 일관되게 구체적으로 진술하였고, 여기에 피해자의 신고 경위와 피해자에 대한 심리평가 등을 더하여 살펴보면 그 진술의 신빙성이 높다. 위와 같은 피해자의 진술로 알 수 있는 이 사건 당시의 상황, 피고인 및 피해자의 자세 등과 피고인과 피해자의 체격 차이 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 강간죄에서 말하는 폭행에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 선고형량은 너무 가벼워서 부당하고, 공개·고지명령을 면 제한 원심의 조치도 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 원심은 이에 대하여 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2020. 10. 말경 피해자를 폭행하여 강간한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다(이하 위 2020. 10. 말경 성관계를 '2차 성관계'라 하고, 2020. 10. 중순경 성관계를 '1차 성관계'라 한다).
1) 피해자는 서울피해자통합지원센터에서 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범죄사실의 주요 부분에 관하여 일관되게 구체적으로 진술하였다. 피해자의 신고 경위나 이 사건 발생 전후의 정황 등을 보더라도, 피해자가 허위의 진술을 하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 이 사건 범죄사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.
2) 피고인과 피해자의 공통 지인인 B은, 2020. 11. 21.경 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다는 이야기를 전해 듣고 피고인을 불러내 피해자를 포함한 여러 지인이 보고 있는 상황에서 수차례 폭행하고, 옷을 모두 벗게 한 뒤 손을 들고 서 있게 하고 피해자에게 사과하게 하였으며, 운동기구(역기)를 피고인의 오른손 위로 떨어뜨려 약 6주간 치료를 요하는 분쇄골절의 상해를 가하였다. 이 과정에서 피고인은 강간 사실을 부인하거나 특별히 반항하지 않았던 것으로 보이고, 경찰차가 지나갔는데도 도움을 청하지 않았다. 피해자가 2020. 11. 26. 피고인에게 위와 같은 상황을 만들어서 미안하다는 취지의 페이스북 메시지를 보내자, 피고인은 자신이 미안하고 반성한다는 내용의답장을 보냈고, 2020. 12. 3. 및 12. 4.경에도 피해자에게 잘못을 반성하고 사과한다는 내용의 메시지를 보냈으며, 합의금과 관련하여 선처를 부탁하기도 하였다.
3) 피고인의 주장과 같이 1, 2차 성관계 모두 합의하에 이루어진 것이라면, 당시 유도선수였던 피고인으로서는 B의 폭행에 저항하거나, 이후에라도 B 또는 피해자에게 억울함을 호소하는 것이 자연스러울 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 B의 폭행과 강요에 별다른 반발을 하지 않고 시키는 대로 행동하였고, 상황이 종료된 후에도 피해자에게 화를 내거나 이의를 제기하지 않고 거듭 반성하는 태도를 보였다. 이에 대하여 피고인은 B으로부터 폭행을 당하는 상황이 무서워 그 지시를 따랐을 뿐이었다는 취지로 진술하였으나, 폭행을 당해 상해를 입은 지 약 2주가 경과한 시점까지도 피해자에게 계속하여 사과하는 메시지를 보낸 점, 피고인의 친형도 피해자에게 선처를 바란다는 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 피고인의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
4) 피고인의 진술에 따르더라도 피고인이 피해자가 성관계를 거부하는 상황에서 명확한 의사 확인 없이 강제적으로 성관계를 시도하였다는 것은 분명해 보인다. 여기에 피해자의 진술 내용, 2차 성관계 발생 전후의 정황, 당시 피고인과 피해자의 관계등을 더하여 보면, 피고인이 피해자를 간음하기 위하여 행사한 유형력은 강간죄의 폭행에 해당하고, 강간 범행에 관한 피고인의 고의도 인정할 수 있다. 피고인과 변호인은, 성관계 도중 피고인이 피해자를 피고인의 몸 위로 올려 자세를 바꾸었다는 점을 들어 피고인에게 강간의 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 이는 강간 범행이 기수에 이른 후의 사정에 불과한 것으로 보일 뿐 아니라, 피해자의 일관된 진술에 따르면 피고인이 위와 같이 자세를 바꾸자마자 피해자가 곧바로 일어나 바지를 입고 집 밖으로 나왔다는 것으로, 피고인과 변호인이 주장하는 위 사정 역시 강간의 고의를 인정하는데 방해되지 않는다.
나. 이 법원의 판단
1) 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 판결내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조).
2) 원심이 든 사정과 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 2차 성관계 당시 피해자에게 폭행을 가하여 반항을 억압하고 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
가) 변호인은 피해자로부터 피해사실을 들은 피해자의 오빠와 B이 말하는 피고인이 행사한 유형력의 내용은 '담배를 빼앗았다'는 것임에도 불구하고, 피해자는 이 사건 수사기관이나 원심 법정에서 '담배를 빼앗아 못나가게 했다'는 진술을 하지 않았는데, 이는 2차 성관계 당시 피고인이 담배를 빼앗으려 한 것 외에 피해자에 대한 폭행·협박의 유형력 행사가 없었음을 보여주는 것이며, 이에 더하여 피해자가 2차 성관계직전의 상황을 일관되지 않게 진술한 점을 보더라도 피해자 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 주변인에게 피해과정의 일부만을 이야기하였다는 것과 2차 성관계로부터 1년 6개월 정도 지난 시점에 이루어진 서울피해자통합지원센터에서의 진술 및 3년 10개월 정도 지난 후 이루어진 원심 법정에서의 진술에서 '담배를빼앗아 못나가게 했다'는 피해 진술이 없다는 것이 피해사실에 대한 피해자 진술의 신빙성을 배척할 사정이 될 수는 없고, 원심 판시와 같이 피해자는 서울피해자통합지원센터에서 원심 법정에 이르기까지 '피해자가 전화를 끊자마자 피고인이 방 안에 들어 와서 주짓수를 하자고 이야기 하였고 피해자가 이를 거절하였으나 피고인이 피해자를 위에서 압박하면서 피해자의 손목을 잡고 강제로 입을 맞추고 몸을 만진 사실, 피해자는 화를 내고 울면서 피고인을 밀어내고 발버둥 치며 머리를 잡는 등 저항하였으나 피고인이 계속 피해자의 옷을 벗기면서 성기를 삽입한 사실, 피고인이 피해자를 위로 들어 올려 자세를 바꾸었고 그사이 피해자가 바로 일어나 바지를 입고 나온 사실' 등 주요사실에 관하여 일관되게 진술하고 있다. 이 법원의 진술분석 전문가 C에 대한 사실조회결과에 의하면, 피해자가 이 사건에 대응하고 고소하는 과정에서 독립적으로 판단하고 행동하기보다 주변인의 의견과 지시에 의존했을 가능성이 보인다고 하면서도, 피해자가 경계선 지능을 가지고 있고, 1차 성관계 이후 2차 성관계에 이른 상황에 대한 원심 법정에서의 진술이 일반적으로 기대되는 사회적 판단이나 위협 상황에 대한 인식이 충분히 작동하지 못하는 모습이 반영된 것처럼 보이고, 본인의 답변이 다른 사람들에게 일반적이거나 상식적인 수준에서 이해되기 어려울 수 있다는 점에 대해서도 인식하지 못하고 있는 것으로 보이는데, 이는 경계선 지능에서 종종 확인되는 미숙한 사회적 기술 및 상황 인식 능력이 자연스럽게 드러나는 것이라고 평가하고 있는바, 이러한 점에 비추어 보더라도, 변호인이 지적하는 위 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다.
나) 2차 성관계가 있은 후 B이 피해자가 2차 성관계로 강간 피해를 입은 사실을 전해 들었고, 이에 B이 2020. 11. 21.경 피고인을 폭행한 점, 피해자의 친구 D이 원심 법정에서 피해자가 2020. 10. 중순경 전화하여 울면서 '아는 오빠한테 성폭행을 당했다'라는 말을 하였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 2차 성관계에 대하여 고소하기 전부터 강간 피해로 인한 고통을 자신의 친구들에게 호소했던 것으로 보인다. 피해자가 피고인으로부터 강간당하였다는 피해사실을 꾸며내어 자신의 친구들에게 피고인의 성폭행 사실을 허위로 알릴 동기나 정황을 찾아보기 어렵다.
다) 변호인은 피고인이 피해자를 자신의 몸 위로 올려 자세를 바꾸었는데, 그와 같이 피고인이 스스로 피해자로부터 제압당하기 쉬운 자세로 변경한 것은 강간이라는 강압적인 상황과는 맞지 않으므로 피고인에게 강간의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 원심이 설시한 바와 같이 이는 강간 범행 기수 이후의 사정에 불과하고, 유도선수로서 피해자와 체격 차이가 큰 피고인이 자신의 몸 위로 피해자를 올렸다는 것이 이미 이루어진 폭행에 의한 성관계의 고의를 인정하기 어려운 사정으로 볼 수는 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자가 1차 성관계에 명시적 또는 묵시적으로 동의하지 않았다고 볼 여지가 있기는 하나, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 원심 판시 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 1차 성관계 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하여 간음하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
1) 피해자의 원심 법정과 서울피해자통합지원센터에서의 각 진술에서 피해자가 피고인의 예상하지 못한 성적 접촉에 '하지 말라'는 거부 의사를 표시한 것은 확인할 수 있으나, 피고인이 1차 성관계 당시 행사한 유형력의 강도나 태양은 구체적으로 확인하기 어렵다.
2) 피해자의 진술에서 피고인이 피해자 위에서 피해자의 왼쪽 손목을 눌러 힘을 가하는 유형력을 행사한 점은 확인할 수 있으나, 이외의 다른 유형력 행사와 관련된 부분은 확인하기 어렵고, 위와 같은 피고인의 유형력 행사가 피해자의 의사에 반하였다고 하더라도, 다른 추가적인 상황이 없는 상태에서 그것이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사에 해당한다고 단정하기 어렵다.
3) 위와 같은 점에 더하여 ① 피해자가 2차 성관계와 달리 1차 성관계에 관하여는 그 전후 상황과 당시 피고인의 행동 및 이에 대한 피해자의 반응 등을 다소 막연하고 추상적이며 불분명하게 진술하였고, 1차 성관계에 관한 세부 사항에 관한 질문에는 기억나지 않는다고 거듭 진술한 점, ② 시기적으로 인접하고 피고인의 강압적 유형력 행사로 인한 성폭행 피해를 당한 점에서 유사한 1, 2차 성관계에 관한 기억에 상당한 차이가 있다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다고 할 것인데, 피해자의 진술에서 1차 성관계상황에서 발생한 피고인의 유형력 행사 관련 내용이 확인되지 않는 것은 기억의 소실이 아니라 그러한 유형력의 행사가 없었기 때문일 수 있는 점, ③ 피해자가 1차 성관계 이후로 보이는 2020. 10. 13.경 피고인에게 보낸 페이스북 메시지 내용이 피고인의 강압적인 성관계에 대한 항의로 보이지는 않고, 이후 2차 성관계가 있기 전까지 피고인과 주고받은 페이스북 메시지에 1차 성관계에 관한 언급이나 항의한 사실이 없는 점, ④ 피해자가 2020. 12. 11.경 강간 범행을 부인하는 피고인에게 "오빠, 첫 번째는 인정해요. 첫 번째는 나도 상관없고 오빠도 하길래 첫 번째는 합의하에 였다고. 근데두 번째는 아니잖아요. 싫다고 안했어요?", "처음 하면 두 번째도 당연히 된다고 생각해요?"라는 내용의 페이스북 메시지를 보낸 점 등을 더하여 보면, 피고인이 1차 성관계 당시 강압적인 유형력을 행사하였다거나 말로 겁을 주는 행위를 하지 않았고, 피해자도 내심의 의사와는 다르게 적어도 외형적으로는 2차 성관계 당시와 비교하여 크게 저항하는 모습을 보이지 않았을 가능성이 있다.
나. 이 법원의 판단
원심에서 인정한 위와 같은 사정들에다가, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 원심 법정에서 1차 성관계 당시 피고인이 폭력을 쓴 것은 아니라는 취지로 진술한 점, 피해자 오빠가 2020. 12. 12. 피고인에게 "피해자가 나한테 다 얘기해 줬거든. 첫 번째 합의하에 한거맞다고. 근데 두 번째는 뭔 시발 개소리냐. 눈이 맞아? 싫다고 나가려는 애 막고 나가려는 애 담배 뺏어다가 협박하고 못나가게 해서 니 좆대로 한게"라는 내용의 페이스북메시지를 보낸 점 등에 비추어 1차 성관계는 피고인이 폭행·협박으로 피해자의 반항을 억압하고 간음한 것으로 보기는 어려운 점을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
이 사건 범행은 피고인이 평소 알고 지내던 미성년자인 피해자를 자신의 집으로 부른 뒤 피해자가 거부 의사를 표시하였음에도 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고 강간한 것이다. 위와 같은 범행의 경위, 수법, 내용 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량하다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 잘못을 뉘우치는 모습을 보이지 않고 있고, 이에 피해자는 원심 법정에 증인으로 출석하여 범행 사실을 다시금 떠올리며 성적수치심과 정신적 고통을 겪어야 했다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다.
다만 피고인은 이 사건 범행 당시 미성년자였고, 이 사건 범행을 듣고 화가 난 피해자의 지인 B로부터 심하게 폭행을 당하여 오른손에 중한 상해를 입었고, 현재도 그 후유증이 남아 있는 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 외에는 아무런 형사처벌 전력이 없다.
위와 같은 정상들과 함께 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.
또한 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 이수명령, 신상정보 등록으로 어느 정도 재범방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 이 사건 범행만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성폭력범죄의 성향이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 경위와 과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 원심이 피고인에 대하여 공개·고지명령을 면제한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다.
5. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
