송파 아청법전문 변호사 – 장애인준강제추행 무죄 선고 사례

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 광주 광산구 B 아파트 C동 1층에 거주하고 있는 사람이고, 피해자 D(가명, 여, 20세)는 사회연령이 9세 3개월 수준으로 지적장애의 정도가 심한 장애인으로서 위 아파트 C동 8층에 거주하고 있는 사람이다.
피고인은 피해자와 같은 아파트에 거주하면서 피해자에게 위와 같은 장애가 있어 피해자가 어린 아이처럼 평소 과자를 좋아하는 것을 알고, 피해자에게 과자를 사 먹을 수 있는 용돈을 주는 방법으로 피해자의 환심을 산 뒤, 피해자를 자신의 집으로 유인하여 추행하기로 마음먹었다.
피고인은 2021. 3. 18. 저녁경 피고인의 주거지에서, 피해자에게 전화하여 “돈을 줄 테니 우리 집으로 내려와라”라고 말하여 피해자가 자신의 집에 찾아오자, 피해자에게 1~2만원을 준 다음 피해자를 껴안고, 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다.
이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다.
2. 판단
가. 법리
1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등이 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능･성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현･행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조).
2) 구 성폭력처벌법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 “위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다.”고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조).
그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 내지 제3항에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람’에 대하여 강간, 유사강간, 강제추행을 한 경우 각 해당 형법 규정에 비하여 가중 처벌하도록 하고, 같은 조 제5항에서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자’에 대하여 위계 또는 위력에 의하여 간음한 경우도 처벌하도록 하였으며, 같은 조 제4항에서 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”고 함으로써 신체적 또는 정신적인 장애로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음, 추행, 이른바 장애인준강간, 장애인준강제추행죄에 대하여 규정하였다. 이후 성폭력처벌법은 2012. 12. 18. 위 조항을 다시 개정하여 제6조 제1항, 제5항의 범행 객체를 ‘여자’에서 ‘사람’으로, 같은 조 제4항을 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”에서 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다”로 변경하였다.
위와 같은 법률 개정 경과 및 취지, 성폭력처벌법 제6조의 각 항의 문언과 보호법익, 각 항별 구성요건과 형량의 차이(差異), 즉 같은 조 제4항의 장애는 위계 또는 위력을 행사하지 않고서도 간음 또는 추행을 당하게 되는 정도로서 제5항의 장애보다 더 심한 장애를 의미한다고 해석하여야 하는 점, 그리하여 같은 조 제5항의 규율대상인 ‘정신적인 장애’는 ‘제4항의 정신적인 장애에는 이르지 않더라도 객관적으로 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신적인 장애’라고 봄이 상당한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 성폭력처벌법 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여’의 의미는 ① 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우이거나(항거불능), ② 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태인 경우(항거불능) 또는 ③ 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 객관적인 필요가 있을 정도의 정신적인 장애를 가진 것에 그치지 않고, 피해자가 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권의 행사가 어려운 상태인 경우(항거곤란)를 의미한다고 보아야 한다.
3) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).
4) 지능지수나 사회연령 등이 특정 수치에 미달한다는 사유만으로 형식적･기계적으로 성년인 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 능력 자체가 존재하지 않거나 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권의 행사가 어렵다고 쉽게 인정할 경우, 자칫 성년에 도달한 지적장애인과 합의를 거쳐 성관계에 이른 상황에서도 반대편 당사자의 법적 지위가 극히 불안하게 되는 결과가 초래될 수 있으므로 법적 안정성 측면에서 바람직하지 않다.
나. 장애인의 성적자기결정권 행사 능력
1) 인간이 성적 활동을 하는 이유는 매우 다양하다. 최근의 한 연구에 따르면 성행위의 원인이 무려 237개 이상(예 : 육체적 쾌락부터 영적인 만족, 이타적인 동기부터 복수심, 의무 내지 압박감, 성적관계 유지 등)이라고 한다.
2) 그 이유나 목적이 무엇이건, 인간은 누군가와 성행위를 결정하기 위해서는 ① 이런 이유로 성행위를 해도 괜찮은가, ② 이 사람과의 성행위가 안전한가, ③ 이 사람과 성행위를 할지말지를 결정하기 전에 내가 알아두어야 할 것이 있는가, ④ 원치 않는 임신을 막기 위해 노력하고 있는가(상대가 나의 피임 의사를 존중해 나의 요구에 따를 것인가), ⑤ 성병 감염을 막기 위해 노력하고 있는가(상대가 나의 요구를 수용해서 함께 노력할 수 있는가), ⑥ 이 성행위가 불법적이지는 않는가 등의 내적 검열을 하게 된다.
3) 즉, 인간이 성적 의사결정을 내리기 위해서는 자신이 처한 환경 내지 상황을 객관적으로 바라볼 수 있어야 하고, 성행위를 통해 얻을 것과 잃을 것(예 : 원치 않는 임신, 신체적 상해, 성병 감염 등)이 무엇인지 알고 이익을 극대화하고 불이익을 최소화하기 위해 자신이 할 수 있는 것들에 대한 지식을 충분히 가지고 있어야 한다. 만일 성행위를 하지 않기로 결정하는 경우 자신이 상대에서 그러한 의사를 표시할 권리가 있으며 상대는 그러한 결정을 존중할 의무가 있다는 것에 대한 명확한 인식도 필요하다.
4) 지적장애인은 초등학생 이하의 정신연령을 지니고 있기 때문에 이러한 능력에 제한이 있을 수밖에 없다. 하지만 그렇다고 해서 그들이 성적 의사결정능력이 완전히 없다는 것은 아니다. 지적장애인도 감정을 느끼고 성적 충동을 경험하며(인지적 능력의 부족으로 인해 일부 도움이 필요하기는 하나) 사람들과 섞여 상호작용할 기회가 많이 부여되고 사생활이 존중되며 의사표시가 수용되는 환경에서는 누군가와 낭만적 관계를 형성하고 유지할 수 있다.
5) 그럼에도 불구하고 오랫동안 지적장애인이 무성적인 존재로 인식되어 온 이유는 우리 사회가 지적장애인을 무성적인 존재로 단정하고 그들이 자신의 성적관심을 두려워하고 억제 내지 통제해야 할 무엇으로 여기도록 교육 내지 강요해왔기 때문일 수 있다. 뿐만 아니라 지적장애인에게는 비장애인에 비하여 성교육과 훈련도 충실히 제공하지 않는다. 결국 지적장애인은 능력에 비해 성적의사결정에 필요한 정보를 과소 학습한 채로 성인이 되고, 성에 대한 불필요한 공포나 불쾌감을 형성하거나 정상적인 성적 욕구를 적절히 해소할 방법을 찾지 못해 다양한 성적 문제에 연루될 가능성이 커질 수 있다.
다. 항거불능 또는 항거곤란에 관한 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① 피해자는 심리평가에서 지능이 중등도의 지적장애 수준(FSIQ :
45)이고, 사회성숙도가 9세 3개월(SQ : 44)이며, 애정에 대한 욕구불만, 정서적 결핍감, 우울감, 소외감 등이 내면화 되어 있는 가운데 심리사회적으로 미성숙하고, 대처 기술이 제한되어 있어 애정을 가장한 유인책에 쉽게 현혹된 것으로 보여지는 점, ② 피해자는 2016. 7. 22. ‘장애의 정도가 심한 지적장애인’으로 등록된 점, ③ 피해자가 수사기관에서 진술한 내용과 태도에 의하면 피해자는 일상적인 내용을 주제로 소통하는 것에는 큰 어려움이 없어 보이나, 자신의 의견을 논리적으로 전달하는 것에 어려움이 있고, 각 사건을 개별적으로 분리하여 회상하고 보고하는 능력은 낮은 점, ④ 이 사건 당시 피해자는 20세의 미혼여성인데 피고인은 69세의 이혼남이어서 나이와 환경에 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 지적장애로 인하여 항거불능 또는 실질적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거곤란의 상태에 있었던 것은 아닌지 의심이 든다.
2) 그러나, 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거불능의 상태 또는 원치 않는 성관계에 대한 저항능력이 현저히 떨어져 실질적으로 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 항거곤란의 상태라는 점에 대한 의학적 자료 또는 객관적인 자료가 없는 이상, 위에서 살핀 장애인의 성적자기결정권 행사 능력에 비추어 보면, 피해자가 위와 같은 장애를 갖고 있다고 하더라도 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.
3) 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 비록 부족하나마 성적자기결정권을 행사할 능력을 어느 정도 갖추고 있는 것으로 보인다.
① 피해자는 이 사건 전에 지적장애가 있는 남자와 약 1년 동안 교제하며 그와 성관계를 한 경험이 있고, 수사기관에서 진술하면서 단순히 만지는 추행 행위와 간음행위를 구분하여 진술하는 등 성적 의사결정에 필요한 지식과 정보를 어느 정도 갖추고 있는 것으로 보인다.
② 피해자는 의사에 반하는 성교 요구에 대하여는 “싫다”고 말해야 한다고 이 법정에서 진술한 것으로 보아 성적 의사를 상대방에게 표현할 능력도 있다. 실제로 피해자는 피고인이 간음을 요구하자 이를 거절하고 그 집에서 나온 적이 있다. 피해자와 피고인의 위와 같은 관계는 상당한 기간 동안 지속되었다.
③ 피해자는 피고인이 무서웠다는 취지로 수사기관에서 진술하였으나, 이 법정에서는 E에 의해서 이 사건이 드러난 후부터 무서워졌다고 진술하였다. 앞의 진술은, 장애인의 부적절한 성적 관계를 금기시하는 분위기에서 E 등 주변 사람들을 실망시키지 않기 위해서거나 그들의 주입 또는 조정에 의해서 이루어진 것으로 보인다.
④ 피해자는 일상적인 주제에 관하여 큰 어려움 없이 소통할 수 있는 능력을 갖추고 있다. 피해자가 피고인을 두려워하지 않았으므로 위와 같은 소통 능력으로 성적 관계에 관하여 피고인에게 자신의 의사를 표시하였을 것으로 보인다.
⑤ 위에서 살핀 바와 같이 인간은 사랑, 육체적 쾌감, 부부관계 유지 등을 위해서만이 아니라 윤리적․종교적으로 부적절하거나 불법적이기도 한 다양한 동기로 성적 행위를 한다. 피해자가 피고인과 성적 접촉을 한 동기가 금전적 이익을 얻기 위한 것으로서 불법적이고, 그 관계가 평균인의 시각에서 윤리적으로 부적절하다고 여겨지더라도, 피해자가 오인, 착각, 부지 등으로 하자 있는 의사 결정을 하였음을 인정할 자료가 없는 이상 피해자는 평균인에 미달하더라도 자신의 지적능력 수준에서 성적자기결정권을 행사하였다고 볼 수밖에 없다.
⑥ 성적 접촉이 애정 관계에 기반하여 이루어지지 않는 이상 피해자가 피고인과 연령 등 사회적 배경에 큰 차이가 있는 것은 성적자기결정권 행사 능력 여부를 판단할 요소가 될 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.