송파 아청법전문 변호사 – 13세미만 유사성행위 무죄 선고 사례

이            유

1. 항소이유의 요지(사실오인 등)
이 사건 범행일시에 관하여 피해자는 '피해자가 유치원을 다닐 때이면서 할아버지가 살아계실 때'라고 진술하였고, 이에 검사는 이 사건 범행일시를 "2012. 3. 3.경(피해자가 유치원에 다니기 시작한 때)부터 2012. 8. 27.경(피해자의 할아버지가 사망한 때) 사이"로 특정하여 기소하였는데, 원심 공판과정에서 피해자가 2011. 3. 3.부터 유치원에 재원하였음이 확인되었다.
이 사건 범행 자체는 충분히 증명된 상황에서 위와 같이 범행일시의 특정에 문제가 생겼다면, 원심으로서는 그에 관한 추가 심리를 하였어야 마땅함에도 곧바로 변론을 종결하고 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 범행일시에 관한 심리미진 및 그로 인한 사실오인의 잘못이 있다(검사는 항소심에서 추가적인 증거조사를 통해 범행일시를 다시 특정할 계획이라고 주장한다).
2. 직권 판단
검사는 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 "2012. 3. 2.경부터 2012. 8. 27.경 사이" 부분을 "2011. 12. 19.경부터 2012. 8. 27.경 사이"로 변경하는 내용의 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 이 사건 공소사실(변경된 공소사실)
피고인은 2011. 12. 19.경부터 2012. 8. 27.경 사이 목포시 B에 있는 피고인의 주거지에서, 사촌 동생인 피해자 C(여, 당시 5세)의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음부 부위를 손으로 비비 만지고, 저항하는 피해자를 누르고 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 폭행하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
2. 피고인의 변소 요지
피고인은 공소사실과 같은 행위를 하지 않았다. 설령 그러한 행위가 있었다고 하더라도 위 공소사실 기재 범행일시에 이루어진 사실이 증명되지 않았다.
3. 판단
피고인이 공소사실과 같은 범행을 하였는지 여부에 관한 판단에 앞서, 그러한 범행이 있었음을 전제로 그것이 공소사실 기재 범행일시(2011. 12. 19.경부터 2012. 8. 27.경 사이)에 이루어졌는지 여부에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.
피해자는 수사기관(U센터, 군검찰)에서 여러 차례 조사를 받으면서 이 사건 피해시점에 관하여, 당시의 피해자나 피고인의 나이, 계절, 인접한 사건 등은 기억이 나지 않는다고 밝히고, 단지 '어렸을 때' 또는 '유치원을 다닐 때였고, 외할아버지가 살아계실 때였다.'라는 취지로 진술하였다. 피해자의 모친이 수사기관에 제출한 재원확인서 (수사기록 326쪽)에는 피해자가 2012. 3. 2.부터 2014. 2. 28.까지 D유치원에 다닌 것으로 기재되어 있고, 기본증명서(수사기록 331쪽)의 기재에 의하면 피해자의 외할아버지는 2012. 8. 27. 사망하였다. 이에 따라 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 그 범행일시를 "2012. 3. 2.경(피해자가 유치원을 다니기 시작한 때)부터 2012. 8. 27.경(피해자의 외할 아버지가 사망한 때) 사이"로 특정하였다.
그런데 원심 법원의 D유치원에 대한 각 사실조회결과(회신자료 포함)에 의하면, 피해자가 D유치원을 다닌 시점은 위 재원확인서와 달리 2011. 3. 3.부터 2014. 2. 21.까지로 확인되었다[이에 원심은, 위 기간 중에서 피고인의 범행이 (변경 전) 공소사실에 기재된 것처럼 2012. 3. 2. 이후에 이루어졌다고 단정할 만한 증거가 없고, 더구나 위와 같이 확인된 기간 중에는 피고인이 만 14세 미만의 형사미성년자였던 기간(2011. 3. 3.부터 2011. 6. 21.까지)도 포함되어 있어 당시 피고인이 형사미성년자였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다].
그 후 피해자는 이 법원에 증인으로 출석하여 '이 사건 피해시점은 막내동생 V가 태어난 후이고, 외할아버지가 돌아가시기 전이다. 당시는 추석 때였고, 엄마가 V를 안고 있었다.'라는 취지로 진술하였다[이에 따라 이 사건 범행일시를 "2011. 12. 19.경(막내 동생이 태어난 날)부터 2012. 8. 27.경(피해자의 외할아버지가 사망한 때) 사이"로 변경하는 내용의 공소장변경이 이루어졌다. 그러나 피해자의 위 증언 내용은 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 믿기 어렵다. ① 피해자는 종전에 여러 차례에 걸쳐 이 사건 피해시점에 관해 진술하였는데, 그때는 한번도 '추석 때'라거나 '막내동생이 태어난 후'라는 취지의 진술을 한 적이 없었다(당시 '유치원 다닐 때'라고 진술한 것도 다분히 추측이 가미된 것으로서 명확한 기억에 따른 것으로 보이지 않는다). ② 피해자는 이 법정에서 최근에 위와 같이 새로운 기억이 나게 된 계기나 특별한 사정이 있느냐는 질문에 대하여 아무런 대답을 하지 못하였다. ③ 피해자가 이 법정에서 증언한 시기 및 전체적인 증언 내용, 증언 태도 등을 살펴보더라도 이 사건 피해시점에 대하여 종전보다 더 구체적인 진술을 한다는 것을 쉽게 납득하기 어렵다(원심의 무죄판결 이후 피해자 모친의 영향 내지 암시를 받았을 가능성도 있어 보인다). ④ 그 밖에 피해자의 위 증언내용을 뒷받침할 만한 다른 사정이나 정황을 찾아볼 수 없다.
따라서 피고인이 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 그 범행이 (변경된) 공소사실 기재와 같이 '2011. 12. 19.경부터 2012. 8. 27.경 사이'에 이루어졌다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원심의 판단처럼 피고인이 만 14세 미만의 형사미성년자였던 기간(2011. 3. 3.부터 2011. 6. 21.까지)을 포함하여 위 범행일시 이전에 그 범행이 이루어졌을 가능성도 여전히 배제할 수 없다.
4. 결론
이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.