송파 아청법전문 변호사 – 13세 미만 준강간 미수 성립 요건

주            문
피고인을 징역 6년에 처한다.
피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 아동관련기관(장애인복지시설 포함)에 각 7년간 취업제한을 명한다.

이            유

범 죄 사 실
피고인은 B과 2012. 3. 20.경 혼인신고를 한 법적인 부부사이로, 위 B의 친딸인 피해자 C(여, 11세, 가명)의 계부이다.
피고인은 2020. 7. 19.경 위 B이 조문을 하러 가 집에 없자 외출을 하였다가 다음날 03:00경 청주시 상당구 D건물, E호에 있는 집으로 돌아왔다.
피해자는 그때까지 잠을 자지 않고 있던 중 피고인이 들어오자 안방에서 잠을 자는 척 하였고, 피고인은 같은 날 03:00경~04:00경 사이 안방으로 들어가 피해자의 옆에 누운 다음 피해자가 잠이 든 것으로 생각하고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자가 잠을 자는 척 별다른 반응을 보이지 않자 계속하여 자신의 바지와 팬티를 벗고 자신의 성기를 피해자의 음부에 수회 문지르고, 피해자의 다리를 벌린 다음 입으로 피해자의 음부를 수회 빨고, 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 것으로 알고 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 이용하여 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하려고 하였으나, 당시 피해자가 잠이 들지 않은 상태여서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았으므로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제4회 공판조서 중 증인 C(가명)의 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. B에 대한 경찰 진술조서(참고인)
1. 피해자 가명 C에 대한 속기록
1. 내사보고(피해자 가족관계증명서 등 첨부), 각 내사보고(국과수 감정의뢰 회보 결과), 각 감정의뢰 회보, 수사보고(진술분석 의견서 첨부에 대하여), 진술분석 의견서
[피고인 및 변호인은 제5회 공판기일에서 피고인이 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도한 사실은 있으나 실제 삽입이 되지는 않았다고 주장하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 F에서 ‘피고인이 처음 두 번은 삽입이 잘 되지 않아 중간에 멈추었으나 세 번째에는 정말로 세게 성기를 삽입하려 하였다. 세 번째 삽입시 꽉 차게 들어오는 느낌이 있었고, 멍이 든 부위가 또 어딘가에 부딪힌 것 같은 아픔을 느꼈다’라고 성기 삽입 당시 상황을 구체적으로 진술한 점, ② 피해자의 진술은 위와 같은 성기 삽입을 포함하여 그 주요 부분이 일관되고, 모순되는 부분이 없으며, 피고인과 변호인이 지적하는 피해자 진술의 불일치는 피고인이 귀가 후 안방에 들어오기까지 걸린 시간 등 범죄사실과 직접 관련 없는 부수적이고 지엽적인 사항에 불과한 점, ③ 피고인은 검찰 조사 및 제1회 공판기일에서 이 사건 범죄사실을 모두 자백하였고, 그 진술의 임의성을 의심할 사정도 찾아볼 수 없는 점(피고인은 특히 검찰에서 ‘발기된 성기의 2~3센티미터 가량이 피해자의 성기에 삽입되었다’며 삽입 정도까지 자세하게 진술하였다) 등을 종합하면, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 사실이 충분히 인정된다. 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.]
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(13세미만 미성년자 준강간미수의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
유기징역형 선택
1. 법률상 감경
형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수)
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제17282호, 2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피해자가 피고인과 친족관계여서 공개 및 고지명령을 통해 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 위험이 있다. 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년∼15년
2. 양형기준의 적용
판시 범행은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함
3. 선고형의 결정 : 징역 6년
아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.
○ 유리한 정상 : 피고인은 대체로 자신의 잘못을 인정하는 모습을 보이고 있고, 동종 전력이나 벌금형을 초과하는 전력이 없다.
○ 불리한 정상 : 피고인은 의붓딸이자 13세 미만의 미성년자인 피해자를 보호해야 할 책임을 저버리고 이 사건 준강간 범행을 저질렀다. 피해자는 성적 정체성과 가치관을 형성할 어린 나이에 평생 씻을 수 없는 성적 수치심과 정신적 고통을 받았다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
신상정보 등록 및 제출의무
등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄부분
1. 주위적 공소사실의 요지
피고인은 B과 2012. 3. 20.경 혼인신고를 한 법적인 부부사이로, 위 B의 친딸인 피해자 C(여, 11세, 가명)의 계부이다.
피고인은 2020. 7. 20. 03:00~04:00경 사이에 청주시 상당구 D건물, E호에 있는 피고인의 집 안방에서, 위 B이 조문을 하러 가 집에 없는 틈을 이용하여 잠을 자고 있는 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 자신의 바지와 팬티를 벗은 상태에서 성기를 피해자의 음부에 수회 문지르고, 계속하여 피해자의 다리를 벌린 다음 입으로 피해자의 음부를 수회 빨고, 성기를 피해자의 음부에 3회 삽입하였다.
이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.
2. 판단
피고인이 ‘피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다’고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 준강간죄에서 정한 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하여 범죄가 기수에 이를 수 없고, 준강간죄의 미수범만이 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조).
피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘이 사건 범행 당시 거실에서 휴대폰을 사용하고 있다가 피고인이 현관문을 여는 소리를 듣고 동생이 있는 안방으로 들어가 누웠고, 피고인이 안방으로 들어가 피해자의 옆에 누웠을 때 피해자는 잠이 들지 않았고 눈을 감고 자는 척을 하였다. 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자를 간음하는 동안 피해자는 실눈을 뜨고 피고인의 행동을 지켜보았으며, 피고인이 이 사건 범행을 마친 후 피해자의 바지와 속옷을 입혀주고 안방을 나갈 때까지 피해자는 계속해서 자는 척을 하였다’는 취지로 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 잠이 든 상태가 아니었음이 분명하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 피고인에 대하여 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자를 준강간하였다는 범죄의 기수범이 성립할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 예비적 공소사실(미수범)인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.