송파 유사강간변호사 – 준유사강간 혐의 심신상실 불인정 무죄 판결 사례

주            문
피고인은 무죄.
이            유
1. 공소사실의 요지
피고인은 2024. 2. 초순경 데이팅앱 ‘틴더’를 통해 알게 된 피해자 B(B, 남, 24세)과 그 무렵부터 교제한 사이이다.
피고인은 2024. 2. 25. 20:00경부터 2024. 2. 26. 06:00경 사이 구리시 C건물, 1층에 있는 자신이 운영하는 ‘D’ 사무실 안쪽에 위치한 방 안에서, 감기기운이 있다는 피해자에게 불상의 알약 2정 및 액체 약물을 건네주어 피해자가 이를 투약하였다.
그 직후 피해자가 잠에 들었다가 깨어나 위 약에 취해서 몸에 힘이 전혀 들어가지않아 저항할 수 없는 상태에서, 피고인은 피해자의 상의와 팬티를 벗긴 후 피해자의 성기를 입으로 빨고, 이어서 피해자의 다리를 들어 올리고 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다.
이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하는 등 유사강간을 하였다.
2. 판단
가. 피고인 및 변호인 주장의 요지
이 사건 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 상호 동의하에 신체 접촉을 하였으며, 피고인이 성기를 피해자의 항문에 삽입한 적이 없다. 오히려 당시 상황은 아래와 같다.
피고인은 감기 기운이 있어 목 통증 및 발열 증세를 보이는 피해자에게 그가 보는앞에서 인후염약인 인펙신(알약)의 포장을 뜯어 인펙신 2정을 주고, 해열제인 부루펜(물약)을 계량 뚜껑에 따라서 주었고, 피해자는 이를 받아 복용하였다. 그 후 피고인과 피해자는 같은 침대에서 함께 잠에 들었다.
피해자는 선잠에 들었다가 깨었는데 속이 안 좋아 화장실에 가고 싶다고 하였고, 피고인은 화장실 위치를 알려주면서 ‘싱크대에서 토해도 된다’고 하였다. 피해자는 스스로 싱크대로 가서 가래침을 뱉으려는 듯 헛기침을 몇 번 하고 수전을 틀어 물로 손과 입을 닦은 후 침대로 돌아왔다.
피고인과 피해자는 다시 함께 잠에 들었다. 피해자는 피고인에 안겨 있다가 피고인에게 입맞춤을 하였고, 피고인도 피해자가 마음을 더 열었다고 생각하며 피해자에게 입맞춤을 하였다. 피고인과 피해자는 서로 키스를 하고 상체에 스킨십과 애무를 하였다. 피고인은 피해자의 성기를 입으로 빨면서 구강성교를 해주었으며, 피해자도 자신의 성기를 피고인의 입에 더 깊게 넣으려는 듯 허리를 들썩였고, 피고인은 피해자의 엉덩이에 자신의 성기를 비볐다. 피해자는 먼저 피고인에게 “형은 탑이에요?”라고 물었고, 피고인은 탑이라고 대답하였으며, 피해자는 “저도 탑이에요. 어떻게 하지?”라고 말하였고, 피고인은 “음··· 어떻게 하지?”라고 말하였다. 피해자는 “콘돔이랑 젤이 있어요?”라고 물었고, 피고인이 있다고 하자, 피해자는 가져오라고 하였다. 피고인은 자신의 성기에 콘돔을 끼운 후 젤을 바르고 피해자에게 “괜찮겠어?”라고 물었고, 피해자는 괜찮다고 대답하였다. 피고인은 성기를 피해자의 항문에 삽입하려 하였고, 피해자가 통증을 호소하였으며, 피고인과 피해자는 자세를 바꾸어 가며 삽입을 시도하였으나, 결국 삽입은 이루어지지 못했다. 그 과정에서 피해자는 누워있는 피고인의 몸 위로 스스로 올라타 삽입을 시도하기도 하였다. 피고인과 피해자는 서로 상체 애무를 하면서 각자 자위 행위를 하였다. 피고인은 먼저 사정을 한 후 피해자의 성기를 자극해 주어 피해자도 사정을 하였다.
나. 관련 법리
1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
2) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적 · 구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결). 특히 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).
3) 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조).
다. 구체적 판단
피해자는 이 사건 당일 22:23경 병원에 방문하여 부루펜과 인펙신을 먹고 의식을 잃었으며 불법촬영이 걱정된다는 취지로 상담했던 점(증거기록 252쪽), 피해자는 이 사건 당일 13:57경 피고인에게 메시지를 보내 자신은 약을 먹고 정신이 나갔다고 항의했던 점(증거기록 45쪽), 피해자의 혈액 및 소변에 대한 감정 결과 알코올 성분이나 마약류 성분이 검출되지는 않았으나 위 혈액 및 소변은 이 사건이 발생한 때로부터 2일이 지난 2024. 2. 28. 채취된 것(증거기록 29쪽)인 점, 피고인이 갖고 있던 액상 감기약인 어린이용 부루펜 등 약물에 대한 성분 검사가 이뤄지지 않았던 점 등을 고려하면 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에서 유사간음 또는 추행을 당한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 고의로 그러한 상태를 이용하여 피해자를 유사간음하려 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인은 앞서 본 바와 같은 입장에서 구체적이고 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있다.
2) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 주요한 증거로는 피해자의 진술이 있다. 피해자는 2024. 3. 3., 2024. 7. 3.(대질 조사) 각 수사기관에 출석하여 진술하였고, 2025. 7. 22. 이 법정에 증인으로 출석하여 진술하였다. 그러나 피해자의 진술은 아래와 같이 일관성, 신빙성을 인정하기 어렵다. 따라서 피해자의 진술만으로 당시 상황을 정확히 파악하기는 곤란하다.
가) ① 피해자는 2024. 3. 3. 수사기관에 출석해서는 ‘피고인은 피해자에게 피고인의 성기를 빨라고 요구하였으나 피해자는 거절의 제스처를 하였다. 그러자 피고인은 피해자의 다리를 올리고 강제로 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입했다. 피해자가 아프다며 하지 말라고 했음에도 피고인은 성관계를 이어갔고, 이에 피해자는 피고인에게 콘돔을 끼고 하라고 말했다. 그러자 피고인은 콘돔을 끼고 젤도 바르더니 계속하여 성관계를 했다’라며 마치 피해자가 약 기운에 제대로 저항하지 못하고 있는 상황을 이용하여 피고인이 피해자를 유사간음한 것처럼 진술하였다. 그러나 2024. 4. 또는 같은 해 5.경 회신된 DNA 검사 결과 피해자의 항문 부위에서 정액반응이 검출되지 않았다
(증거기록 215, 216쪽). ② 피해자는 2024. 7. 3. 수사기관에 출석해 피고인과 대질조사를 받으면서 ‘피고인이 성기를 피해자의 항문에 삽입하려고 시도해서 콘돔과 젤을 가져오라고 했고, 그 이후 피고인의 성기가 피해자의 항문에 삽입되었다’는 취지로 진술하며 피고인의 성기가 삽입된 것은 피해자가 콘돔을 껴달라고 부탁한 이후인 것처럼 진술하였다(증거기록 240쪽). ③ 피해자는 이 법정에 출석해서는 ‘다리를 벌리고 성기를 넣은 것은 맞는데 콘돔을 껴달라고 요청하기 전인지 후인지 기억나지 않으나 요청하고 나서 삽입한 것 같다’는 취지로 진술[피해자에 대한 증인신문 녹취록(이하 ‘피해자 녹취록’이라 한다) 5쪽]하며, 기존의 진술을 변경하였다.
나) 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 경위에 관해서도, 피해자는 2024. 3. 3. 수사기관에서는 ‘피고인이 나체 상태로 피해자의 옷을 하나씩 벗겼고, 피해자가 입고 있던 팬티까지 벗겼다’라고 진술하였으나(증거기록 8쪽), 피고인과의 대질신문 당시에는 ‘피해자의 윗도리를 피고인이 벗긴 것은 기억나는데 나머지는 기억나지 않는다’라며 진술을 변경하였다(증거기록 238쪽).
다) 피해자는 이 사건 공소사실 기재와 같은 신체 접촉이 발생하기 전 건강 상태와 관련하여서 최초에는 ‘속이 메스꺼웠고 피고인의 부축을 받아 화장실에는 가지않고 부엌 싱크대에서 침만 계속 뱉었다’고 하였으나(증거기록 8쪽) 이 법정에 증인으로 출석해서는 화장실(녹취서 3쪽) 또는 부엌에서 토했다고 진술하였다(녹취서 11쪽). 이 사건 이전의 성경험에 관해서도 수사기관에서는 몽골에서 두 번 정도 자신의 항문에 성기가 삽입된 적 있었다고 진술하였으나(증거기록 239쪽) 이 법정에서는 “지금까지도 그렇고 저의 항문에 남자친구의 그것을 한 번도 한 적은 없고, 거절한 것 같습니다”라고 말하는 등 성경험이 없다는 취지로 진술하였다(녹취서 5쪽).
라) 피해자는 범행 당시 피고인에게 콘돔을 쓰라고 했다는 말을 한 것 외에 기억나는 대화가 없다고 한다(그 외에 피해자가 피해를 당하기 전 잠에서 깨어 피고인에게 화장실에 가고 싶다고 하였고 이에 피고인이 ‘도와줄게요’라고 하였다고 한다). 피해자의 진술에 따르더라도 당시 피고인이 나체 상태로 피해자의 옷을 벗겼고, 피해자의 성기를 입으로 빨았으며, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아 달라고 요구했으나, 피해자가 이를 거부하였고, 피해자가 콘돔을 끼라고 요구하였고, 피고인이 콘돔을 가지고 왔으며, 피고인이 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다는 것인데, 그럼에도 피해자가 콘돔을 쓰라고 말을 한 것 외에 기억나는 대화가 없다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 피해자는 당시 피고인에 대하여 몸으로 밀친 기억이 있다고 진술하나(녹취서 16쪽), 그에 관한 구체적 내용은 진술하지 않고 있고, 사건 당일 오후 1:56경 처음으로 카카오톡으로 피고인에게 항의할 때에도 ‘카메라로 동영상 녹화를 했냐’거나 ‘어제 무슨 약을 주었느냐? 자신이 정신이 나갔다’는 취지로 항의하였을 뿐 자신의 거절이나 밀치는 등 행동에도 불구하고 강제적으로 성관계를 하였다는 취지로 항의하지도 않았다.
3) 피고인은 피해자에게 ‘인펙신’ 2정과 ‘부루펜’ 1스푼을 주었다고 주장한다. 피해자 또한 이를 받아 복용한 사실이 있다고 인정하고, 한편 감기약 복용을 위해서 피고인이 다른 방에서 컵에 물을 가져왔기 때문에 정확히 어디에서 가져왔는지 확인하지 못하였다고 진술한다(녹취서 2, 9쪽). 그런데 피해자의 혈액 및 소변(2024. 2. 28.경 채취)에서 알코올, 마약류, 수면제류 성분이 일절 검출되지 않았다(증거기록 215, 216쪽). 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 당시 피고인에게 ‘콘돔을 끼고 하자’라는 취지로 말하는 등(녹취서 16쪽) 최소한 상황을 인지하고 자신의 의사를 표현할 수 있는 정도의 상태였던 것으로 보인다. 당시 밤이었고 피해자가 감기 기운이 있던 상황에서 인펙신 2정과 부루펜 1 스푼을 복용하였으므로 구토를 하거나 상당한 피로감, 어지러움 등을 느꼈을 수도 있을 것으로 보이나 피해자가 이를 넘어서 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다.
4) 피고인과 피해자는 당시 교제하는 사이였고, 어느 정도의 신체 접촉도 하였으며, 그날은 데이트를 하다가 피고인의 사무실로 이동한 상황이었다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건에 관하여 “그때 당시에는 사귀는 사이였고, 가까운 사이였기 때문에 이런 일이 일어났다는 생각으로 넘어가려고 했다”고 한다. 피고인이 그런 관계에 있는 피해자에 대하여 그가 성적 접촉을 거부하는 의사를 밝힌 것도 아님에도 불구하고 굳이 불상의 약물을 인펙신이나 부루펜이라고 속이거나 인펙신 및 부루펜이나 인펙신을 복용하기 위한 물에 불상의 약물을 몰래 주입하는 등 은밀하고 교활하며 복잡한 방법으로 피해자를 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠뜨린 후 유사간음을 시도 할 이유는 없어 보인다. 오히려 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자는 잠을 자다가 성적인 신체 접촉을 하였고, 피해자는 ‘콘돔을 가져오라’는 등 유사간음에 동의하는 듯한 말을 하였으며, 그 후 유사성행위 시도가 이루어졌다고 봄이 자연스럽다. 그 과정에서 설령 감기 기운이 있는 피해자가 밤에 김기약과 해열제를 복용하는 등 사정으로 인하여 평상시와 달리 의식의 명료함이 다소 저하된 상태에 있었다고 하더라도 피고인이고의로 그러한 상태를 이용하여 피해자를 유사간음하려 하였다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.