송파 음주운전변호사 – 위법한 현행범 체포 후 음주측정거부 무죄 판결 사례

주            문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
이            유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 도주 또는 증거인멸의 염려가 없음에도 현행범인 체포를 당하였고, 체포 당시 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인 선임권, 진술거부권 등을 고지받지도 못하였으며, 변명의 기회도 부여받지 못하였다. 결국 피고인은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구를 받은 것이므로, 이에 불응하더라도 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 성립하지 않는다. 그럼에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 2021. 3. 22. 20:53경 서산시 B에 있는 C 선착장 앞 도로에서 ‘피고인인 전남편이 술을 마신 상태로 차를 가져갔다’라는 112신고를 받고 출동한 서산경찰서 D파출소 소속 경위 E과 경장 F이 (차량번호 1 생략) 티볼리 승용차를 피고인이 손괴하는 것을 발견하고 재물손괴 현행범인으로 체포되었고, 피고인을 D파출소에 인치한 후 당시 피고인의 입에서 술 냄새가 나고 얼굴이 붉고 언행이 어눌하여 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 이유가 있어 경장 F으로부터 약 20분가량에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다.
그럼에도 피고인은 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다.
나. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대한 현행범인 체포가 위법하다고 볼 수 없고, 체포된 상태에서 이루어진 경찰관의 음주측정요구가 위법하다고 볼 수 없으며, 체포 과정에서 고지행위가 이루어지지 않았다고 볼 수 없다는 이유로 피고인의 주장을 배척하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
가) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19907 판결 등 참조).
나) 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수 밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 이 사건에서 피고인에 대한 현행범인 체포는 체포의 필요성 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법한 것으로 판단된다.
(1) H은 2021. 3. 22. 20:05경 ‘전남편(피고인)이 차를 가져갔다’라는 내용의 112 신고를 하였다. 종합상황팀의 지령을 받은 경위 E, 경감 F은 같은 날 20:15경 H의 주거지로 출동하여 ‘관련자(피고인)는 자신의 남편으로 술을 마신 것 같은데 자신의 차량을 C선착장으로 가져갔으며 지금 차를 부수고 있다’라는 취지의 진술을 청취하였고, H과 함께 C선착장으로 이동하여 같은 날 20:30경 피고인을 특수재물손괴의 현행범인으로 체포한 후 서산경찰서 D파출소로 인치하였다(증거기록 2권 8~10쪽, F 증인신문 녹취서 2~4쪽).
(2) 위 체포 당시 F이 작성한 현행범인체포서(이하 ‘이 사건 현행범인체포서’라 한다)에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다(증거기록 2권 10쪽).그런데 F은 원심 법정에서 ‘C선착장에 도착했을 때 피고인은 망치를 들고 차량 옆에 서 있었다. 피고인에게 망치를 내려놓으라고 하자 피고인이 순순히 말을 들었고, 그 자리에서 수갑을 채워 피고인을 현행범인으로 체포했다. 당시 피고인이 H에게 위협을 가하거나 도주를 하려고 하지는 않았지만, 저희가 생각했을 때는 피고인이 C선착장에서 거주하는 것으로 아는데, H의 집과 거리가 멀지 않아 현행범인 체포를 하지 않으면 다른 피해의 우려 사항이 있었기 때문에 피고인을 체포한 것이다.’라고 진술하였다(F 증인신문 녹취서 3, 5~8쪽).
F의 진술에 의하면, 이 사건 현행범인체포서에 기재된 내용과 달리 피고인의 차량 손괴행위는 이미 종료된 상태였고, 피고인은 H에게 욕설을 하거나 쫓아가 위해를 가할 듯한 행동을 한 적이 없을 뿐만 아니라, 그밖에 폭력적이거나 위협적인 태도를 보인 바도 없이 경찰관들의 요구에 순순히 응하였던 것으로 보이므로, 위 현행범인체포서에 기재된 내용은 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 H 등에게 위해를 가할 우려가 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다.
(3) 한편 E, F은 종합상황팀의 지령 및 H의 진술을 통해 피고인이 H의 남편이라는 사실, 피고인의 주거지가 C선착장 부근이라는 사실을 이미 알고 있었다. 피고인의 특수재물손괴 범행을 인정할 만한 증거 역시 피고인의 현장에서의 자백, H의 진술 및 손괴된 차량 사진(증거기록 1권 11, 70~73쪽) 등을 통해 이미 충분히 확보된 상황이었다. 따라서 피고인에 대한 현행범인 체포 당시, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있었다고 보기도 어렵다.
(4) 그럼에도 E, F은 피고인이 H 등에게 위해를 가하거나, 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다는 전제하에 피고인을 특수재물손괴의 현행범인으로 체포한 것인바, 이러한 수사기관의 판단은 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 것으로 판단된다.
나) 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 역시 위법한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인이 이에 불응하였다고 하더라도 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄는 성립하지 않는다. 그럼에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.