주 문피고인을 징역 10개월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 절도의 점은
무죄.
이 유
범 죄 사 실
피해자 주식회사 B은 2015. 2. 3.경 설립되어 설치된 하수관에 누수가 발생하였는지 등 하수관 설치시공의 적정성을 평가하는 업무 등을 수행하는 상하수도 설비공사 전문건설회사이고, 피고인은 2015. 2. 3.경부터 피해자의 이사로 재직하면서 전반적인 업무를 총괄하는 사람이다.
피고인은 피해자의 이사로서 피해자가 협력업체와 체결한 계약을 파기하는 행위 및 파기된 계약을 대신하여 피고인이 개인적으로 운영하는 건설업체의 명의로 위 협력업체와 같은 내용의 계약을 체결하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상의 임무가 있다.
1. 주식회사 C에 관한 업무상배임미수
D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다)와 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)은 2021. 7. 14. 조달청으로부터 수요기관을 ‘E시 경제도시국 수도과’로 하는 ‘F지구 면단위하수처리장 설치사업 시공검사용역’을 계약금액 564,931,840원, ‘지분율: D 70%, C 30%’로 정하여 수주하였고, C과 피해자는 피해자가 위 용역을 수행하되 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 제외한 준공금액의 15%를 C이, 나머지 85%를 피해자가 각 취득하기로 하는 ‘CCTV 장비 협정’(이하 ‘제1 협정’이라 한다)을 체결하였다.
피고인은 2024. 1. 29.경 G에 있는 C 사무실에서 C의 대표이사 H에게 “피해자와 C 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 제1 협정에 관한 협정서를 임의로 회수해 파기하였고, 피고인의 개인사업자인 ‘B’이 피해자와 같은 업체인 것처럼 H를 속여 피해자 대신 위 개인사업자를 당사자로 하는 ‘CCTV 장비 협정서’를 H와 작성하였다.
그러나 피고인은 피해자를 대리하여 제1 협정을 합의해제할 권한이 없었으므로, 피고인이 한 제1 협정에 관한 협정서 회수 및 파기 행위는 아무런 효력이 없었다.
결국 피고인은 피해자의 이사로서 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 금액 미상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하려다 미수에 그쳤다.
2. I 주식회사에 관한 업무상배임미수
주식회사 J(이하 ‘J’라 한다)와 I 주식회사(이하 ‘I’이라 한다)는 ① 2022. 3. 4. E시 경 제도시국 수도과로부터 계약금액을 391,198,800원으로 하는 ‘K 공공하수처리시설 신설사업 시공 및 준공검사 용역’을, ② 2023. 1. 6. L시로부터 계약금액을 791,567,300원으로 하는 ‘M(3단계) 하수관로 정비공사 CCTV조사 및 수밀시험 용역’을 각 ‘지분율: J 60%, I 40%’로 정하여 수주하였고, I과 피해자는 피해자가 위 각 용역을 수행하되 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 제외한 입찰 계약금액의 15%를 I이, 나머지 85%를 피해자가 각 취득하기로 하는 ‘CCTV 장비 협정’(이하 ‘제2 협정’이라 한다)을 체결하였다.
피고인은 2024. 1. 29.경 N건물, O호에 있는 I 사무실에서 I의 대표이사 P에게 “피해자와 I 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 제2 협정에 관한 협정서를 임의로 회수해 파기하였고, 피고인의 개인사업자인 ‘B’이 피해자와 같은 업체인 것처럼 P을 속여 피해자 대신 위 개인사업자를 당사자로 하는 ‘CCTV 장비 협정서’를 P과 작성하였다.
그러나 피고인은 피해자를 대리하여 제2 협정을 합의해제할 권한이 없었으므로, 피고인이 한 제2 협정에 관한 협정서 회수 및 파기 행위는 아무런 효력이 없었다.
결국 피고인은 피해자의 이사로서 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 금액 미상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하려다 미수에 그쳤다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 R의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것)
1. 증인 H, P의 각 법정진술
1. R에 대한 2024. 6. 25.자, 2024. 8. 13.자 각 경찰 진술조서
1. 각 CCTV 장비 협정서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작)
양형의 이유
피고인이 피해자로부터 용서받지 못한 점을 불리한 정상으로, 피고인이 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인은 동종 전과와 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 형을 정한다.
무죄 부분
1. 절도의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 상·하수도 공사업 등을 목적으로 설립된 법인인 유한회사 S(이하 ‘S’이라 한다)의 대표이사이자 상·하수도 공사업 등을 목적으로 설립된 법인인 피해자 주식회사 B의 사내이사이고, R는 피해자의 대표이사이자 S의 이사이다.
피고인과 R는 동업으로 상·하수도 공사업 등을 영위하며 관급공사 등의 입찰에서 낙찰 가능성을 높이기 위해 위와 같이 두 회사를 설립하여 각 대표와 이사를 맡는 방식으로 사업체를 운영하였는데, 그 과정에서 피해자가 점유·관리하며 하수관 시공검사 등 작업에 사용할 차량인 (차량번호 1 생략) T 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 S 명의로 등록하였다.
이후 피고인은 R와의 사업상 관계가 틀어지게 되자 피해자가 점유·관리하던 차량을 위 각 회사 내부의 의사결정 과정을 거치거나 피해자의 대표이사인 R의 동의를 받는 등의 절차를 거치지 아니하고 임의로 취거하기로 마음먹었다.
피고인은 2024. 4. 28. 군산시 U에 있는 피해자의 부설주차장에서 R가 피해자의 업무 목적으로 사용하기 위하여 그곳에 주차해놓은 피해자가 점유·관리하는 시가 4,000만 원(취득가 7,000만원) 상당의 이 사건 차량을 성명불상의 견인차 기사를 동원하여 무단으로 견인하여 갔다.
이로써 피고인은 피해자가 점유·관리하는 재물을 절취하였다.
나. 인정사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다.
1) 2018. 9. 28. 상․하수도 공사업, 하수관 CCTV 조사, 수밀시험 등을 사업목적으로 하는 S가 설립되었고, 피고인이 이사이자 대표이사, R가 이사로 각 취임하였다. S의 자본금은 2억 원이고, 피고인과 R가 각 1억 원씩 출자하였다. S의 정관 중 주요 내용은 아래와 같다.
2) S는 2019. 1. 21. V 주식회사(이하 ‘V’라 한다) W공장으로부터 이 사건 차량을 매매대금 2,502만 원(부가가치세 포함)에 구입하였고, 같은 날 V에 그 매매대금을 지급한 다음 2019. 1. 23. 이 사건 차량에 관한 신규등록을 마쳤다.
3) S는 X 주식회사(이하 ‘X’이라 한다)로부터 이 사건 차량에 장착할 CCTV 장비를 매매대금 4,290만 원(부가가치세 포함)에 구입하였고, X에 그 매매대금 중 계약금 390만 원을 2020. 1. 20.에, 잔금 3,900만 원을 2020. 1. 29.에 각 지급한 다음 X으로부터 위 CCTV 장비를 인도받아 이 사건 차량에 장착하였다.
4) 피고인은 2024. 4. 24. R에게 “이 사건 차량과 CCTV 장비 일체를 내일 오전까지 Y에 입고 부탁드린다. 불의의 사고 시 책임소재도 불분명하니 즉시 시행 부탁드린다.”라는 내용의 휴대전화 문자메시지(이하 ‘문자메시지’라 한다)를 보냈고, R는 2024. 4. 25. 피고인에게 “이 사건 차량은 차고지에 보관하고 있고, 차키는 피해자의 사무실에 보관하고 있다. 제주도에 있는 피해자 소유 차량 및 장비 일체를 사무실 차고지로 가져오고 차량 및 장비 확인 후 맞교환하자.”라는 취지의 문자메시지를 보냈다.
5) 피고인은 2024. 4. 28. 견인차를 불러서 피해자의 주차장에 주차되어 있던 이 사건 차량(당시 피해자의 직원인 Z가 주로 운행하고 있었다)을 피고인이 사는 아파트 주차장으로 옮겼다.
다. 판단
1) 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결).
법인의 대표기관이 대표기관의 지위에 기하여 그 직무집행 행위로서 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우에는 자기의 물건을 취거한 경우에 해당한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1170 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 각 참조).
자동차에 대한 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에서도 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15303 판결).
2) 살피건대, S가 V에 이 사건 차량의 구입대금을 지급한 다음 이 사건 차량에 관한 신규등록을 마친 사실, 이 사건 차량에 장착된 CCTV 장비의 구입대금도 S가 지급한 사실은 앞서 본 것과 같고, 피해자와 S 사이에 이 사건 차량에 관해 피해자를 명의신탁자, S를 명의수탁자로 하는 명의신탁약정이 체결된 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(R는 2024. 7. 16. 경찰에서 “피해자에는 기존 상하수도 탐지를 하는 차량과 장비가 있어서 S를 설립하면서 이 사건 차량을 구입했다.”라고 진술하였고, 2024. 4. 24. 피고인으로부터 이 사건 차량과 CCTV 장비 일체를 인도해달라는 취지의 문자메시지를 받고도 AB이 제주도에서 사용하고 있는 피해자 소유의 차량 및 장비 일체를 피해자에게 인도하면 이 사건 차량을 인도해주겠다는 취지의 답장을 보냈을 뿐, 이 사건 차량의 실질적 소유자가 피해자이므로 이 사건 차량을 인도할 수 없는 취지의 주장을 하지 아니하였다), 피해자와의 관계에서도 이 사건 차량의 소유권은 S에 있다.
그리고 앞서 본 S의 사업목적에 비추어 볼 때 이 사건 차량은 S의 영업에 필요한 차량이고, 피고인은 이 사건 차량의 소유자인 S의 대표이사로서 S의 이익을 위해 이 사건 차량을 취거하였으므로, 피고인이 타인 소유의 재물을 절취하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(위 공소사실에는 피고인이 S 내부의 의사결정 과정을 거치지 않고 이 사건 차량을 임의로 취거하기로 마음먹었다고 기재되어 있다. 상법 제564조 제1항에 의하면 유한회사의 이사가 수인인 경우에 정관에 다른 정함이 없으면 회사의 업무집행, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지는 이사 과반수의 결의에 의하여야 한다. S의 정관 제17조 본문에 S의 업무집행은 대표이사가 행한다고 규정되어 있는 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이와 같은 정관 규정은 회사의 업무집행에 관해 정관에 다른 정함이 있는 경우에 해당하므로, S의 업무집행은 이사 과반수의 결의에 의할 필요가 없고 대표이사인 피고인이 단독으로 결정할 수 있다. 따라서 위 공소사실에 기재되어 있는 피고인이 이 사건 차량을 취거함에 있어서 거쳐야 하는 ‘S 내부의 의사결정 과정’이 무엇을 의미하는지 알 수 없다. 가사 피고인이 거쳐야 하는 S 내부의 의사결정 과정을 거치지 않고 이 사건 차량을 취거하였다고 하더라도, 이 사건 차량의 취거가 S의 영업에 필요하여 S의 이익을 위해 한 행위인 이상, 대표이사의 직무집행 행위가 아니라고 볼 수는 없다).
라. 결론
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 업무상배임의 점
가. 공소사실의 요지
피해자 주식회사 B은 2015. 2. 3.경 설립되어 설치된 하수관에 누수가 발생하였는지 등 하수관 설치시공의 적정성을 평가하는 업무 등을 수행하는 상하수도 설비공사 전문건설회사이고, 피고인은 2015. 2. 3.경부터 피해자의 이사로 재직한 자로 회사의 전반적인 업무를 총괄하는 자로 피해자의 이사로서 피해자가 피해자와 거래하는 협력업체와의 사이에 체결한 계약을 파기하는 행위 및 파기된 계약에 대신하여 피고인이 개인적으로 운영하는 건설업체의 이름으로 피해자와 거래하는 그 협력업체와의 사이에 체결하였던 계약과 같은 내용의 계약을 체결하는 등의 행위를 하여서는 아니 되는 업무상 주의의무가 있다.
1) C과의 협약 파기 및 계약자 변경으로 인한 업무상배임
그럼에도 불구하고 피고인은 2024. 1. 29.경 G에 있는 C 사무실에서 C이 피해자와 ‘F지구 면단위하수처리장 설치사업 시공검사 용역’ 업무 중 일부를 하수급 받아 진행하고 있다는 사실을 알면서도 위와 같은 업무상 주의의무를 위배하여 C의 대표 H에게 “피해자와 C 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 피해자와 C이 2021. 7. 14.경 체결한 ‘F지구 면단위하수처리장 설치사업 시공검사 용역’ 계약에 따라 작성한 ‘CCTV 장비 협정서’를 임의로 회수해 파기하였고, 곧바로 H와 같은 내용의 새로운 협정서를 작성하면서 계약자를 피해자가 아닌 피고인의 개인사업체인 ‘B’로 기재하면서도 이와 같은 사실을 고지하지 않고 마치 ‘B’이 피해자인 것처럼 H를 속여 새로운 ‘CCTV 장비 협정서’를 작성하여 피해자와 유사한 명칭을 사용하는 피고인의 개인사업체인 위 ‘B’이 C로부터 업무를 수주받아 이익을 취하는 형태의 새로운 계약을 체결하여 피해자가 C로부터 계약대금 564,931,840원 중에서 지급받아야 할 144,057,619원을 지급받기 어렵게 하였다.
이로써 피고인은 피해자에게 144,057,619원 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2) I과의 협약 파기 및 계약자 변경으로 인한 업무상배임
그럼에도 불구하고 피고인은 2024. 1. 29.경 N건물, O호에 있는 I 사무실에서 I이 피해자와 ‘M(3단계) 하수관로 정비공사 CCTV 조사 및 수밀시험 용역업무’ 중 일부를 수행하는 협약 등을 포함하여 I이 진행하는 하수관로 조사업무 중 E시 관련 업무를 수행하기로 하는 협약을 체결하여 그 협약에 따라 하수관로 조사 업무 등을 수행하고 있다는 사실을 알면서도 위와 같은 업무상 주의의무를 위배하여 I의 대표 P에게 “I과 피해자 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 피해자와 I이 2022. 3. 7.경 체결한 ‘K 공공하수처리시설 신설사업 시공 및 준공검사 용역’ 계약에 따라 작성한 ‘CCTV 장비 협정서’와 2023. 1. 6.경 체결한 ‘M(3단계) 하수관로 정비공사 CCTV조사 및 수밀시험 용역’ 계약에 따라 작성한 ‘CCTV 장비 협정서’를 임의로 회수해 파기하였고, 곧바로 P과 같은 내용의 새로운 협정서를 작성하면서 계약자를 피해자가 아닌 피고인의 개인사업체인 ‘B’로 기재하면서도 이와 같은 사실을 고지하지 않고 마치 ‘B’이 피해자인 것처럼 P을 속여 새로운 ‘CCTV 장비 협정서’ 2부를 작성하여 피해자와 유사한 명칭을 사용하는 피고인의 개인사업체인 위 ‘B’이 I으로부터 업무를 수주받아 이익을 취하는 형태의 새로운 계약을 체결하여 피해자가 I으로부터 계약대금 1,182,766,100원 중에서 지급받아야 할 402,140,474원을 지급받기 어렵게 하였다.
이로써 피고인은 피해자에게 402,140,474원 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
나. 인정사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다.
1) 2015. 1. 30. 상․하수도 공사업, 하수관 CCTV 조사, 수밀시험 등을 사업목적으로 하는 피해자(당시 상호: 주식회사 AC)가 설립되었고, 피고인이 대표이사이자 사내이사로, R가 사내이사로 각 취임하였다. 피해자의 자본금은 2억 원이고, 피고인과 R가 각 1억 원씩 출자하였다.
2) 2016. 4. 1. 피해자의 상호가 ‘주식회사 B’로 변경되었고, 피고인이 피해자의 대표이사를 사임하고 R가 피해자의 대표이사로 취임하였다. 피해자의 정관 중 주요 내용은 아래와 같다.
3) ① C과 피해자는 일자불상경 C이 수주하는 ‘AD도 2024년 하수관 수밀시험 및 CCTV조사 용역 입찰 건과 AE군 관내 수의계약 건’ 용역을 피해자가 하수관 내부 CCTV 조사 차량인 (차량번호 2 생략) T를 이용하여 수행하되, 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 제외한 준공금액의 15%를 C이, 나머지 85%를 피해자가 각 취득하기로 한다는 내용의 ‘CCTV 장비 협정’(판시 제1 협정)을 체결하였고, ② I과 피해자는 2021. 1. I이 수주하는 ‘AD도 2024년 하수관 수밀시험 및 CCTV조사 용역 입찰 건과 E시 관내 수의계약 건’ 용역을 피해자가 하수관 내부 CCTV 조사 차량인 (차량번호 3 생략) 다마스밴을 이용하여 수행하되, 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 제외한 입찰 계약금액의 15%를 I이, 나머지 85%를 피해자가 각 취득하기로 한다는 내용의 ‘CCTV 장비 협정’(판시 제2 협정)을 체결하였다.
4) 2021. 3. 11. 피고인과 R가 각 5,000만 원씩 추가로 출자하여 피해자의 자본금이 3억 원으로 증액되었다.
5) D과 C은 2021. 7. 14. 조달청으로부터 수요기관을 ‘E시 경제도시국 수도과’로 하는 ‘F지구 면단위하수처리장 설치사업 시공검사용역’(이하 ‘제1 용역’이라 한다)을 계약금액 564,931,840원(부가가치세 포함), ‘지분율: D 70%, C 30%’로 정하여 수주하였다.
6) J와 I은 ① 2022. 3. 4. E시 경제도시국 수도과로부터 계약금액을 391,198,800원(부가가치세 포함)으로 하는 ‘K 공공하수처리시설 신설사업 시공 및 준공검사 용역’(이하 ‘제2-1 용역’이라 한다)을, ② 2023. 1. 6. L시로부터 계약금액을 791,567,300원(부가가치세 포함)으로 하는 ‘M(3단계) 하수관로 정비공사 CCTV조사 및 수밀시험 용역’(이하 ‘제2-2 용역’이라 한다)을 각 ‘지분율: J 60%, I 40%’로 정하여 수주하였다.
7) 피고인은 군산세무서장에게 상호를 ‘B’, 개업연월일을 ‘2021. 11. 10.’, 사업장소재지를 ‘군산시 U, AF호’, 사업의 종류를 ‘업태 서비스, 종목 CCTV조사, 수밀시험, 공기압시험’으로 하는 사업자등록신청을 하였고, 군산세무서장은 그에 따른 사업자등록(이하 이 사업자등록에 의한 사업자를 ‘피고인의 개인사업자’라 한다)을 하고 2024. 1. 29. 피고인에게 사업자등록증(사업자등록번호 1 생략)을 발급하였다.
8) 피고인은 2024. 1. 29.경 G에 있는 C 사무실에서 C의 대표이사 H에게 “피해자와 C 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 제1 협정에 관한 협정서를 임의로 회수해 파기하였고, 피고인의 개인사업자가 피해자와 같은 업체인 것처럼 H를 속여 피해자 대신 피고인의 개인사업자를 당사자로 하는 ‘CCTV 장비 협정서’를 H와 작성하였다. 그 내용은 피고인의 개인사업자가 C을 대신하여 수행할 용역이 제1 용역으로 특정된 것을 제외하고는 제1 협정과 거의 같다.
9) 피고인은 2024. 1. 29.경 N건물, O호에 있는 I 사무실에서 I의 대표이사 P에게 “피해자와 I 사이에 체결한 협정서가 오래되었을 뿐만 아니라 계약기간을 연장할 필요가 있으며, 피해자 측에도 회사가 여러 개 있어 귀사와 계약을 체결한 업체를 명확히 정리할 필요가 있다. 따라서 그와 같은 사항을 업데이트하기 위해 기존에 체결한 협정서를 파기하고 새로운 협정을 체결하자.”라는 취지로 말하여 제2 협정에 관한 협정서를 임의로 회수해 파기하였고, 피고인의 개인사업자가 피해자와 같은 업체인 것처럼 P을 속여 피해자 대신 피고인의 개인사업자를 당사자로 하는 ‘CCTV 장비 협정서’를 P과 작성하였다. 그 내용은 피고인의 개인사업자가 I을 대신하여 수행할 용역이 제2-1 용역, 제2-2 용역으로 특정되고, 제2 협정 중 ‘부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 제외한 입찰 계약금액의 15%를 I이, 나머지 85%를 피해자가 각 취득하기로 한다.’는 부분의 ‘입찰 계약금액’이 ‘준공금액’으로 바뀐 것을 제외하고는 제2 협정과 거의 같다.
다. 판단
1) 업무상배임행위 해당 여부
상법 제382조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제681조에 의하면 주식회사의 이사는 회사와의 관계에서 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 할 의무를 부담하고, 구 상법(2025. 7. 22. 법률 제20991호로 개정되기 전의 것) 제382조의3에 의하면 주식회사의 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.
앞서 본 피고인이 2024. 1. 29.경 ① C의 대표이사 H와 한 행위는 제1 협정을 합의 해제하고 피고인의 개인사업자를 당사자로 하여 C과 제1 용역에 관해 제1 협정과 같은 내용의 ‘CCTV 장비 협정’을 체결한 것이고, ② I의 대표이사 P과 한 행위는 제2 협정을 합의해제하고 피고인의 개인사업자를 당사자로 하여 I과 제2-1 용역, 제2-2 용역에 관해 제2 협정과 같은 내용의 ‘CCTV 장비 협정’을 체결한 것인바, 피해자가 당사자인 각 계약을 피고인의 개인사업자가 당사자인 각 계약으로 변경하여 피고인이 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 손해를 가하려는 행위이므로, 피해자의 사내이사로서의 선관주의의무, 충실의무를 위반한 업무상배임행위에 해당한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2349 판결 참조. C과 I이 각 착오나 사기를 이유로 민법 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의해 위 각 합의해제와 새로 체결한 협정을 취소할 수 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다).
2) 피해자의 손해액
업무상배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다고 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말한다. 한편, 회사의 대표이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는바, 피해회사가 하수급받은 공사를 정상적으로 진행하고 있었고 별다른 사정변경이 없었음에도 피해회사의 대표이사가 위 공사 진행 도중에 피해회사와 하도급 회사와의 공사계약관계를 종료시키고 제3의 회사로 하여금 잔여공사에 관하여 새로이 공사계약을 체결하게 하였다면, 이는 피해회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배되는 행위라고 할 것이다. 이 경우에 새로이 체결된 공사계약금액 전체를 피해회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 피해회사가 입게 된 손해에 해당한다. 그러한 비용 등을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 피해회사에 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 참조).
위 공소사실에 기재된 ① C과의 협약 파기로 인한 피해자의 손해액 144,057,619원은 제1 용역의 계약금액 564,931,840원에 C의 지분율 30%와 제1 협정에 따른 피해자의 준공금액 취득비율 85%를 각 곱한 금액이고, ② I과의 협약 파기로 인한 피해자의 손해액 402,140,474원은 제2-1 용역, 제2-2 용역의 각 계약금액 합계 1,182,766,100원(= 391,198,800원 + 791,567,300원)에 I의 지분율 40%와 제2 협정에 따른 피해자의 입찰계약금액 취득비율 85%를 각 곱한 금액이다.
그러나 ① 제1 협정에 의하면 피해자는 제1 용역의 계약금액 중 C의 지분율에 해당하는 금액(이하 ‘C이 지급받을 금액’이라 한다)의 85%에 해당하는 금액을 취득하는 것이 아니라 C이 지급받을 금액에서 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 뺀 나머지 금액의 85%에 해당하는 금액을 취득하고, ② 제2 협정에 의하면 피해자는 제2-1 용역, 제2-2 용역의 각 계약금액 중 I의 지분율에 해당하는 금액(이하 ‘I이 지급받을 금액’이라 한다)의 85%에 해당하는 금액을 취득하는 것이 아니라 I이 지급받을 금액에서 부가가치세, 4대보험, 채권구입, 각종수수료를 뺀 나머지 금액의 85%에 해당하는 금액을 취득한다.
그리고 앞서 본 것과 같이 피고인은 2024. 1. 29.경 ① C과 제1 협정을 합의해제하고 피고인의 개인사업자를 당사자로 하여 제1 용역에 관해 제1 협정과 같은 내용의 ‘CCTV 장비 협정’을 체결하였고, ② I과 제2 협정을 합의해제하고 피고인의 개인사업자를 당사자로 하여 제2-1 용역, 제2-2 용역에 관해 제2 협정과 같은 내용의 ‘CCTV 장비 협정’을 체결한바, 그 각 새로 체결한 ‘CCTV 장비 협정’에 따라 당시 남아있는 제1 용역과 제2-1 용역, 제2-2 용역을 각 수행하여야 C, I으로부터 각 용역대금을 지급받을 수 있으므로, 피해자가 취득할 위 각 85% 해당 금액에서 피고인이 위 각 용역을 수행하는 데 소요되는 통상적인 경비를 공제한 나머지 금액만이 피해자가 입게 될 손해에 해당한다.
살피건대, 위와 같은 피해자의 손해액을 알 수 있는 자료가 없으므로, 피고인의 업무상배임행위로 인해 피해자가 입게 될 손해의 가액을 산정할 수 없다.
3) 업무상배임죄의 기수에 이르렀는지 여부
가) 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다.
배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 재산상 손해의 유무는 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당된다. 다만 재산상 실해 발생의 위험은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도에 이르렀다고 볼 수 있을 만큼 구체적·현실적인 위험이 야기된 경우를 의미하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하므로, 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산 상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다.
타인의 사무를 처리하는 자가 형식적으로는 본인을 위한 법률행위를 하는 외관을 갖추고 있지만 그러한 행위가 실질적으로는 배임죄에서의 임무위배행위에 해당하는 경우, 이러한 행위는 민사재판에서 반사회질서의 법률행위(민법 제103조 참조) 등에 해당한다는 사유로 무효로 판단될 가능성이 적지 않은데, 형사재판에서 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에도 이러한 행위에 대한 민사법상의 평가가 경제적 관점에서 피해자의 재산 상태에 미치는 영향 등을 충분히 고려하여야 한다. 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단할 때에는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.
주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다.
그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다(이상 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조).
한편 임무에 위배한 행위로 인해 본인에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 본인의 재산에 대한 구체적·현실적 위험이 야기되었다는 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도22 판결).
나) 상법 제383조에 의하면 ① 이사는 3명 이상이어야 하나(제1항 본문), 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있고(제1항 단서), ② 제1항 단서의 경우에는 각 이사가 회사를 대표하나, 정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사가 회사를 대표한다(제6항).
① 2021. 3. 11. 이후 피해자의 자본금 총액이 3억 원인 사실, ② 피해자의 정관 제30조에는 대표이사인 사장이 피해자를 대표한다고 규정되어 있는 사실, ③ 2016. 4. 1.부터 R가 피해자의 대표이사인 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 2024. 1. 29.경 C과 제1 협정을, I과 제2 협정을 각 합의해제할 권한은 피해자의 대표이사인 R에게 있고, 사내이사에 불과한 피고인에게는 그와 같은 권한이 없다.
따라서 피고인이 2024. 1. 29.경 피해자를 대리하여 C과 제1 협정을, I과 제2 협정을 각 합의해제한 행위는 무권대리행위에 해당하므로, 표현대리(민법 제125조, 제126조, 제129조)나 표현대표이사(상법 제395조)의 요건을 충족하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피해자에 대하여 효력이 없다(민법 제130조 참조).
그런데 피고인이 한 위 각 합의해제가 표현대리나 표현대표이사의 요건을 충족하였다고 볼 만한 증거가 없고, C과 I은 피고인의 개인사업자와 체결한 각 ‘CCTV 장비 협정’에 따라 피고인에게 용역대금을 지급한 사실이 없으며, 피고인의 행위로 인해 C이나 I이 손해를 입은 것이 없으므로 피해자가 사용자책임(민법 제756조 제1항)을 부담하게 된 것도 아니다.
그러므로 피고인의 업무상배임행위로 인해 피해자에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 보기 어렵고(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 참조), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
라. 결론
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임미수죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
