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검사출신 송파 형사전문 변호사 법무법인 여암

송파 횡령죄 변호사 – 동업자 횡령죄 성립요건과 무죄 판결 사례

금속가공업 등 소규모 사업체를 공동으로 운영하는 과정에서 동업자 사이의 자금 분쟁이 형사 문제로 비화되는 사례가 최근 들어 크게 늘고 있습니다.
이 글에서는 동업 관계를 전제로 한 횡령죄 성립요건과 실제 법원에서 무죄가 선고된 사례를 통해 핵심 법리를 설명해드리겠습니다.

검사출신 재산범죄전문 변호사 법무법인 여암

1. 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 자신이나 제3자의 이익을 위해 임의로 사용하거나 처분함으로써 성립하며, 형법 제355조 제1항이 그 근거 규정입니다.

형법
제355조(횡령, 배임)
①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

따라서 횡령죄가 성립하려면 우선 피고인이 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있어야 한다는 점이 핵심입니다.

동업 관계에서 발생하는 횡령 문제는 바로 이 ‘보관자 지위’ 여부가 주된 쟁점이 됩니다.

2. 조합(동업) 관계와 횡령죄의 연결고리

민법상 조합계약의 성립요건

민법상 조합계약은 2인 이상이 서로 출자하여 공동으로 사업을 경영하기로 약정함으로써 성립하며, 단순히 공동의 목적을 추구하는 정도만으로는 조합계약이 성립한다고 볼 수 없습니다.

조합이 성립하려면 ‘특정한 사업을 공동으로 경영하는 약정’이 있어야 하고, 이를 위해 손익분배 비율이나 각자의 출자가액에 관한 논의가 이루어졌어야 합니다.

손익분배 비율을 따로 정하지 않은 때에는 민법 제711조 제1항에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정해집니다.

조합재산과 횡령죄의 관계

조합재산은 조합원 전원의 공동 소유에 속하므로, 조합원 중 한 사람이 조합재산을 임의로 소비하면 다른 조합원의 재물을 횡령하는 것이 되어 횡령죄가 성립합니다.

이러한 법리는 대외적으로는 조합 관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 동일하게 적용됩니다.

반면에 익명조합의 경우에는 익명조합원이 출자한 재산이 영업자의 재산으로 귀속되므로, 영업자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않습니다.

내적 조합과 익명조합의 구별 기준

어떤 법률관계가 내적 조합인지 익명조합인지는 당사자들의 내부관계에서 공동사업이 실질적으로 존재하는지, 조합원이 업무 감독권 등을 통해 사업에 관여하였는지, 재산의 처분이나 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

나아가 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중 일부만 이익을 분배받고 다른 사람은 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계, 즉 동업관계라고 볼 수 없습니다.

따라서 동업 관계가 인정되지 않으면 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로, 설령 사업체 자금을 임의로 사용하였다 하더라도 횡령죄는 성립하지 않습니다.

3. 이 사건의 경위와 법원의 판단

사안의 개요

피고인 A는 신용 문제로 자신의 명의로 사업자등록을 하기 어렵게 되자 고등학교 친구인 피해자에게 사업자 명의와 초기 자금 대여를 부탁하여 금속가공업체를 설립하였습니다.

피해자는 자신의 명의로 사업자등록을 하고 어머니에게서 빌린 돈으로 공장 임대차보증금을 지급하였으며, 현장에서 용접 관련 업무를 담당하였습니다.

검사는 A와 피해자가 동업 관계에 있었음을 전제로, A가 사업체 자금 합계 약 5억 800만 원을 업무상 횡령하였고, A의 배우자인 피고인 B도 급여 명목으로 이체된 약 7,300만 원 상당을 A와 공모하여 횡령하였다고 기소하였습니다.

동업 관계 인정 여부에 대한 법원의 판단

법원은 A가 사업체의 업무와 자금 관리를 전적으로 도맡아 처리하였고, 피해자는 사업체의 주요 거래 구조나 공장 이전 계획 등 핵심 경영사항을 전혀 알지 못하였다는 점에 주목하였습니다.

또한 피해자가 약 1년간 사업체에서 퇴사하여 다른 업체에서 근무한 사실, 손익분배 비율이나 출자가액에 관한 논의가 전혀 이루어진 적이 없다는 점, 동업계약서가 작성된 사실도 없다는 점 등을 종합적으로 고려하였습니다.

나아가 피해자가 2년 동안 사업자 명의로 된 계좌를 전혀 확인하지 않은 점, A가 사업체 운영을 그만둘 당시 동업 탈퇴에 따른 정산 논의가 전혀 없었던 점도 동업 관계를 부정하는 중요한 근거로 작용하였습니다.

무죄 선고 결과

법원은 피해자가 A에게 사업자 명의와 자금을 빌려주고 사업체의 직원으로 일했던 관계에 불과하다고 판단하였고, 결국 A와 피해자 사이의 동업 관계가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 A와 피고인 B 모두에게 무죄를 선고하였습니다.

창원지방법원

주            문
피고인들은 각 무죄.

이            유

1. 공소사실
피고인들은 부부이다. 피고인 A는 피해자 C과 경기도 화성시 D에 위치한 금속가공업체인 'E'(이하 '이 사건 사업체'라고 한다)를 동업으로 운영하면서 피고인 A는 이 사건 사업체의 사무와 재무를 총괄하였고, 피해자는 사업자금 마련과 공장 관리 등 현장업무를 맡았다.
가. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
1) 이 사건 사업체 자금 개인사용 업무상 횡령
피고인은 2020. 9. 8.경 이 사건 사업체의 사무실에서, 이 사건 사업체가 사용하는 사업자 계좌(기업은행 (계좌번호 1 생략))에서 업무상 보관하던 이 사건 사업체의 자금 10,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체한 후 그 무렵 개인적인 용도에 사용하였다.
피고인은 이를 비롯하여 별지1 범죄일람표1 기재내역과 같이 2020. 9. 8.경부터 2022. 3. 16.경까지 모두 76회에 걸쳐 이 사건 사업체에서 사용하는 금융계좌에서 이 사건 사업체의 자금을 피고인 개인의 금융계좌로 이체하여 개인적인 용도에 사용하거나 거래업체에서 받은 대금을 피고인 개인의 금융계좌로 송금 받아 개인적인 용도에 사용하는 등 업무상 보관하던 이 사건 사업체의 자금 합계 388,859,576원을 피고인 개인적인 용도에 사용함으로써 업무상 횡령하였다.
2) 사업용 신용카드 개인사용 업무상 횡령
피고인은 2020. 7. 24.경 경기도 안산시 상록구 F에 위치한 G주유소에서, 이 사건 사업체의 사업용에 사용하는 기업은행 신용카드를 개인적인 용도인 주유에 사용하였다.
피고인은 이를 비롯하여 별지2 범죄일람표2 기재내역과 같이 2020. 7. 24.경부터 2022. 3. 13.경까지 모두 217회에 걸쳐 이 사건 사업체의 사업용 기업은행 신용카드를 업무상 보관하던 중 피고인의 개인적인 용도에 합계 46,312,953원을 사용한 후 이 사건 사업체의 사업자 계좌인 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 그 신용카드 대금이 결제되도록 함으로써 업무상 횡령하였다.
3) 상피고인 B의 급여 명목 이체 업무상 횡령 공동범행
피고인은 2020. 2. 10.경 이 사건 사업체의 사무실에서, 상피고인 B이 이 사건 사업체에서 직원으로 근무하지도 않았음에도 불구하고, 이 사건 사업체의 사업자 계좌인 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 업무상 보관하던 이 사건 사업체의 자금 2,000,000원을 상피고인 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 급여 명목으로 이체하여 그 무렵 피고인과 상피고인 B의 개인적인 용도에 사용하였다.
피고인은 이를 비롯하여 별지3 범죄일람표3 기재내역과 같이 2020. 2. 10.경부터 2022. 2. 11.경까지 모두 31회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 이 사건 사업체의 사업자 계좌 또는 이 사건 사업체에서 사용하는 피해자의 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 업무상 보관하던 이 사건 사업체의 자금 합계 73,177,500원을 상피고인 B 명의의 위 기업은행 계좌로 급여 명목으로 이체한 후, 그 무렵 피고인과 상피고인 B의 개인적인 용도에 사용하였다.
이로써 피고인은 상피고인 B과 공모하여 합계 73,177,500원을 업무상 횡령하였다.
4) 소결
결국, 피고인은 피해자와 동업하는 이 사건 사업체의 자금 합계 508,350,029원을 업무상 횡령하였다.
나. 피고인 B의 업무상 횡령 공동범행
피고인은 위 가의 3)항 기재내용과 같이, 상피고인 A와 공모하여, 2020. 2. 10.경부터 2022. 2. 11.경까지 모두 31회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 이 사건 사업체의 자금 합계 73,177,500원을 업무상 횡령하였다.
2. 피고인들 및 변호인의 주장
피고인 A는 피해자와 이 사건 사업체를 동업으로 운영한 것이 아니다. 피해자는 피고인 A에게 사업 자금과 명의를 빌려주고 이 사건 사업체의 직원으로 일하였을 뿐이다. 이 사건 사업체는 피고인 A가 단독으로 운영한 것이므로, 피고인 A가 피해자를 위하여 재물을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 공소사실 기재와 같이 피고인들이 사업체 자금을 사용 혹은 이체받은 것을 피해자에 대한 업무상 횡령으로 볼 수 없다.
3. 관련 법리
가. 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조).
나. 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조).
다. 이른바 '내적 조합'이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 당사자의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고, 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결 참조).
4. 인정 사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다(증거순번 4, 5, 22, 29, 30, C 증인신문녹취서 8, 25면, H 증인신문녹취서 4면).
① A와 피해자는 고등학교 시절부터 알고 지내던 친구 사이로서, A는 2019. 11.~12.경 금속 가공업체를 설립하여 운영할 것을 계획하였으나, 당시 신용 문제로 자신의 명의로 사업자 등록을 하기 어려워 피해자에게 사업자 명의 및 초기 자금 대여를 부탁하였다.
② 2020. 1. 14. 피해자 명의로 이 사건 사업체의 사업자등록이 이루어지고 같은 날 'C E회사'를 예금주로 하는 기업은행 사업자 계좌가 개설되었다.
③ 피해자가 어머니에게서 3,500만 원을 빌려 2020. 3. 9.경 이 사건 사업체의 공장임대차 계약을 체결하고 임대인에게 보증금 3,300만 원을 지급하였다.
④ A는 이 사건 사업체의 직원들을 고용하여 판금·용접업체인 주식회사 I로부터 용접일을 하도급받았고, 피해자는 2020. 3.경부터 이 사건 사업체에 출근하여 현장에서 주로 철판 작업 기계를 다루면서 하도급받은 용접업무를 하였다.
⑤ 피해자는 2020. 8.경부터는 일이 없다는 이유로 이 사건 사업체에서 퇴사하였다가 2021. 7.경 복귀하여 용접 일을 시작하였다.
⑥ A는 2022. 3. 말경 피해자로부터 이 사건 사업체의 재정 상태에 대하여 추궁을 받고 사업자 계좌의 OTP와 신용카드 등을 회수 당하자 그때부터 출근하지 않았다.
5. 판단
가. 피해자가 이 사건 사업체 설립 당시 공장 임대차보증금을 지급하였고 직접 현장업무를 하였던 점, 사업체 운영 도중 피해자 명의로 대출받은 금원이 이 사건 사업체의 운영자금으로 사용되기도 한 점, I 사장 H과 이 사건 사업체의 직원 J, K, L이 수사기관 및 이 법정에서 A와 피해자가 동업 관계에 있다고 진술한 점 등에 의하면, A와 피해자가 동업관계에 있었던 것은 아닌지 의심이 든다.
나. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사실과 사정을 종합하면, 피해자는 A에게 사업 자금과 사업자등록 명의를 빌려주고 이 사건 사업체의 직원으로 일했던 관계에 불과했던 것은 아닌지 의심이 들고, 검사가 제출한 증거만으로는 A와 피해자가 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어 이 사건 사업체를 동업으로 운영하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. A와 피해자의 동업관계가 증명되지 않아 A의 피해자에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 인정하지 않는 이상, 이를 전제로 한 B에 대한 공소사실도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
1) A와 피해자 사이의 아래와 같은 카카오톡 대화내용을 보면, A가 사업체의 전반적인 업무 및 자금 관리를 전적으로 도맡아 하고 있는 점, 피해자는 A가 이 사건 사업체에서 하는 일이 I의 H과 함께 진행하는 것인지, 아니면 용접 업무만 외주를 받아서 하는 것인지 전혀 모르고 있는 점, 이 사건 사업체의 공장 이전 등에 대하여도 A가 전적으로 계획하였으며 피해자와 함께 논의한 적 자체가 없음을 알 수 있다.
또 위 카카오톡 대화내용을 보면, 피해자는 A에게 신용카드 사용대금 등을 알려주며 계좌에 돈을 이체하여 두라고 하는 등 지시하기도 하였으나, 이는 신용카드를 비롯한 자동차 할부금 채무 등의 명의가 전부 피해자 자신으로 되어 있었기에 단순히 A에게 이를 변제하라고 하는 것으로 보일 뿐, 피해자가 사업체의 공동 대표로서 사업체의 수입이나 자금 사용처 등을 관리하거나 책임지는 입장에서 한 말로 보이지는 않는다. 피해자가 이 사건 사업체의 인적 관리에 개입한 것으로 볼 여지가 있는 사정으로, 피해자가 2020. 9.경 A에게 "영업사원 뽑았다는 건 어케 하고 있나. H 사장(I 사장 H을 지칭함)한테는 얼마 더 받으면 끝이가"라고 묻거나, 2020. 10. 27.경 A의 부탁으로 이 사건 사업체의 구인 글을 대신 구인 구직 사이트에 올려 준 적이 있던 점은 인정되나, 그 빈도가 매우 낮고 A가 피해자에게 "이거 사람 구하면 돈 좀 떼어줌"이라고 한 적도 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 A에게 사업자 명의와 운영자금을 빌려주어 이 사건 사업체 운영에 따른 대외적 책임과 내부적 이해관계를 가진 사람으로서 일회성으로 A의 채용 업무를 도와준 것으로 보일 뿐, 이 사건 사업체의 공동 운영자로서 직원을 뽑은 것으로 보이지는 않는다(증거기록 422면).
2) 피해자는 2020. 8.경부터 2021. 7.경까지 약 1년 간 이 사건 사업체에 일이 없다는 이유로 퇴사하고 원래 일하던 곳으로 돌아가서 일을 하였는데, 이러한 피해자의 행동은 피해자가 이 사건 사업체의 공동 운영자 혹은 동업자라는 공소사실의 전제와는 어긋나는 징표이다. 이는 도리어 "피해자와 동업 관계에 있었던 것이 아니고, 피해자가 일을 배우고 싶다고 하여 직원으로 나와서 일하게 하였는데 3~4개월 정도 다니다가 그만 두었고, 1년 정도 후에 다시 돌아와 근무하게 되었다"는 A의 진술에 부합하는 사정이다(증거기록 376면). 퇴사 기간 동안의 A와 피해자의 카카오톡 대화 내용을 보면, 피해자는 다른 업체에서 근무하면서 이 사건 사업체의 신용카드 결제대금이나 공장 이사로 인한 인터넷 회선 이전신청 등 사업자 명의가 피해자로 되어 있기 때문에 어쩔 수 없이 개입해야 하는 때에만 A와 소통하였고, 이 사건 사업체 공장의 이사 여부나 거래처 등에 대하여는 전혀 모르고 있으며, A가 가끔 근황을 알리듯이 이 사건 사업체의 상황을 말해주는 것을 확인할 수 있는바, 이에 비추어 보더라도 피해자와 A가 민법상의 조합계약에 따른 동업 관계에 있었다고 보기 어렵다(증거기록 415~461면).
3) A와 피해자 사이에 동업계약서가 작성된 적이 없다. 한편 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 않은 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정해지므로(민법 제711조 제1항), 설령 동업계약서와 같은 명시적인 처분문서가 작성된 적이 없다고 하더라도 A와 피해자가 동업관계에 있었다고 인정하기 위해서는 손익분배 비율 혹은 각자의 출자가액이 얼마인지에 관하여 대략적으로나마 사전에 정하였거나, 논의가 있었다거나, 혹은 적어도 뒤늦게라도 그러한 논의를 하다가 서로 의견이 불일치하여 협의가 되지 않았던 사정이라도 엿보여야 한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면 A와 피해자는 손익분배비율은커녕, 각자가 '출자'했다고 하는 재산(금전 기타 재산 또는 노무, 민법 제703조 제2항 참조)의 가액, 즉 출자가액이 얼마인지 정하려고 논의했던 적조차 없었던 것으로 보인다.
① 피해자는 이 법정에서, "수익 배분율을 약정한 사실은 없고, 월급 이외에 수익을 따로 가져간 사실도 없다", "수익을 크게 벌어 본 적이 없기 때문에 딱 어떻게 정하자고 얘기한 적은 없고, 수익이 나면 기여도에 따라서 나누려고 했다. 기여도는 암묵적으로 반반 정도 되지 않을까 생각했다"는 취지로 진술하였는바(C 증인신문녹취서 21, 25~26면), 피해자의 진술에 따르더라도 이 사건 사업체의 손익분배 비율은 정한 적이 없었다.
② A가 매달 I의 H에게 제출한 하도급청구서를 보면, 2020. 3.경부터 2020. 5.경까지의 기간 동안 피해자가 I로부터 급여 명목으로 돈을 받은 것으로 기재되어 있으나 A 부분은 빈칸으로 되어 있고, 피해자가 퇴사하였다가 다시 근무를 시작한 2021. 7.경 이후에는 하도급청구서에 '급여'란이 있어 직원들의 급여 총액이 한꺼번에 청구되어 있으나 A는 '급여'란과 아예 칸이 따로 구분되어 비용이 청구되어 있다. 이러한 점에 비추어 보더라도 A가 I로부터 받는 금원은 피해자가 받는 급여와는 다른 성질의 것임이 드러난다(증나 제1호증 하도급청구서, 증거순번 18, 297~299면). 피해자는 이 법정에서, "위와 같은 하도급청구서를 보기는 했으나 A의 급여가 얼마인지 묻거나 이의를 제기한 적은 없었다"고 진술하였는데(C 증인신문녹취서 14~15면), 동업관계에 있었다면서 동업 상대방이 가져가는 수익에 관하여 아무런 신경을 쓰지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
③ 한편 피해자가 위 퇴사 기간 동안 매달 110만 원 가량 지급받은 사정이 있기는 하나, 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 "이 사건 사업체 설립 당시 공장을 얻기 위한 보증금을 돌려받은 것이고, 퇴사 기간 동안 급여 정산이 이루어지지는 않았다"는 취지로 진술하였다(C 증인신문녹취서 13면). 피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 동업자로서 이 사건 사업체의 운영으로 발생한 수익을 배분받은 것이 아니라 직원으로서 일을 하여 급여를 받은 것이고, 이와 별개로 피해자의 퇴사 기간 A로부터 매달 정기적으로 받은 돈은 당초 A에게 빌려주었던 돈을 나눠서 변제받은 것에 불과함을 알 수 있다.
4) I의 사장 H과 이 사건 사업체의 직원으로 일했던 L, K, J은 이 법정에서, "A와 피해자가 동업관계에 있는 것으로 알고 있다"는 취지로 진술한바 있기는 하다. 그러나 그 이유에 대하여는 단순히 "A 또는 회사의 다른 사람들로부터 들어서 그렇게 알고 있다"는 취지로 진술하였을 뿐이고(H 증인신문녹취서 3~4면, L 증인신문녹취서 3~4면, J 증인신문녹취서 2~3면, K 증인신문녹취서 3면), 여기에 아래와 같은 진술 내용까지 보태어 보면, 이들은 A와 피해자의 구체적인 내부적 관계에 대하여는 정확히 알지 못한 것으로 보인다.
① H은 A가 과거에 일했던 회사의 사장으로, A에게 이 사건 사업을 해보라고 제안했던 사람이다. H은 A가 2020. 3.경부터 2021. 10.경까지 I에서 하도급 받은 일을 하고 급여 등 비용 청구서를 제출하면 그에 따른 비용을 지급한 사실이 있고, A와 피해자가 I 영업장에서 함께 일하였음에도 A와 피해자의 역할분담이나 수익배분에 대하여는 전혀 모른다고 진술하였다(증 제1호증 하도급청구서, H 증인신문녹취서 3~4면).
② 또한 L은 이 법정에서 "피해자가 대표로서 어떤 전문적인 일을 한 것이 아니라 일반 허드렛일을 하였다", "작업 현장에 피해자가 거의 있지 않았다"는 취지로 진술한 점(L 증인신문녹취서 5~6면), K 또한 이 법정에서 "2021. 7.경 피해자가 다시 근무를 시작할 때 A가 피해자에게 '용접 일을 배우라'고 하여 자신과 함께 용접 일을 하게 되었는데, 당시 피해자는 용접 일이 처음이어서 기술을 배우는 초보 입장이었다", "피해자가 회사에 지분이 있다거나 수익금을 배분받았다는 이야기를 들어본 적은 없는 것 같다", "A가 월급을 받았는지, 그 액수는 얼마인지 잘 모른다"고 진술한 점(K 증인 신문녹취서 3~6면)에 비추어 보더라도, 피해자는 이 사건 사업체의 운영자라기보다 직원에 가까웠던 것으로 보인다.
③ 피해자와 가장 오랜 기간 함께 근무하였던 J도 이 법정에서 "A는 대표로서 영업을, 피해자는 현장 관리자로서 업무를 하였던 것 같다"고 진술하기는 하였으나, "퇴근이나 잔업 등 업무 관련 지시는 A로부터 받았다", "용접 팀 총괄은 K 팀장이었고, 피해자는 이 업에 대해서는 좀 무지했던 것 같다", "피해자가 A와 동업자인 것을 인지하면서부터 피해자가 현장 관리를 하는 사람이라고 생각했고, 달리 피해자로부터 지시를 받거나 한 것은 없다", "피해자, A와 회식도 하고 어울리게 되면서 자연스럽게 동업 관계임을 알게 되었다"는 취지로 진술하였는바(J 증인신문녹취서 4~7면), 단순히 A와 피해자가 가까운 친구 사이였기에 동업 관계라고 생각하였을 뿐이고, 피해자는 실질적으로 직원이었음을 추단할 수 있다.
④ 특히 K과 J의 경우 A가 피해자와 다투고 회사 운영을 그만 둔 2023. 3.경까지도 이 사건 사업체에 근무 중이었다. 아래에서 살펴볼 바와 같이 피해자는 당시 A로부터 이 사건 사업체를 인수받는 과정이었기에 A가 이 사건 사업체의 운영을 그만둔 이후 뒷수습을 하게 되었는바, K과 J이 이러한 모습을 보고 피해자도 당연히 동업자라고 생각하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다.
5) 피해자는 이 사건 사업체의 사업자명의자로서, 사업자 계좌 또한 피해자 명의로 되어 있었다. 비록 계좌의 공인인증서가 이 사건 사업체의 컴퓨터에 저장되어 있어 피해자가 퇴사한 기간 동안에는 계좌를 직접 관리하기가 용이하지 않았을 수는 있으나, 휴대전화 어플리케이션을 통해서도 계좌 거래내역을 얼마든지 확인할 수 있었다. 그럼에도 피해자는 2년 동안 계좌를 확인한 적이 없었다. 피해자는 그 이유에 대하여 "일이 많아서 회사 재정 상황을 제대로 살펴 볼 시간이 없었다"고 진술하였지만, 쉽게 납득하기 어렵다(C 증인신문녹취서 15, 23, 26~27면).
6) A는 수사기관에서 "2022. 3.경부터는 내 명의로 법인을 만들어 운영하고, 이 사건 사업체는 피해자에게 넘겨주려고 하였다"고 진술한바 있다(증거기록 382면). 피해자는 2022. 3. 7.경 A에게 카카오톡으로 거래처 공장장에게 전화하여 무엇을 물어봐야 하는지 문의하면서, "오케이 해내보겠어. C 대표의 첫걸음이다"라고 한 적이 있다(증 제2호증). 피해자는 이에 대하여 "현장 업무만 하다가 거래처와의 협상은 처음 해보았기 때문이고, 'C 대표'라고 한 것은 잘 기억이 나지 않는다. 그냥 한 말 같다"고 진술하였으나(C 증인신문녹취서 19면), 위와 같은 2022. 3. 7.자 카카오톡 대화는 그 이전까지는 피해자가 이 사건 사업자의 운영자가 아니었음을 반증하는 내용이라고 봄이 타당하다. 피해자는 지난 2년 동안은 A가 이 사건 사업체를 단독으로 운영하였기에 재정 상태를 확인하는 등의 관여를 거의 하지 않다가, 당초부터 피해자 자신의 명의로 운영되어 왔던 이 사건 사업체의 경영권을 2022. 3. 초경 A로부터 넘겨받는 과정에서 처음으로 사업체의 재정 상태를 확인하면서 비로소 A에게 항의하기 시작하였던 것으로 보인다.
7) 이상에서 본 바와 같이 A는 2022. 3. 말경 피해자에게 이 사건 사업체의 경영권을 넘겨주고 그때부터 출근하지 않으면서, 그 무렵 A는 이 사건 사업체 운영에서 손을 떼었던 것으로 보인다. 만약 이 사건 사업체가 A와 피해자 각자가 출자하여 운영하는 2인의 동업체였다면, A와 피해자 사이에 당연히 A의 '탈퇴'에 따른 정산의 논의가 응당 뒤따랐을 것이지만 그러한 정산 논의를 하였다는 흔적은 찾을 수 없다. 그보다는, 그동안 A가 피해자의 명의를 빌려 그의 사업자등록과 계좌로 이 사건 사업체 운영하면서 단독으로 수익을 취해오다가, A 자신의 명의로 별도의 업체를 차리기로 하면서 이 사건 사업의 경영권과 거래처 등을 그 명의자인 피해자에게 그대로 양도하고 몸만 빠져나오는 것이었기에 별도의 정산 논의가 없었던 것이었는데, 경영권을 넘겨받은 피해자가 확인한 결과 자신의 예상보다 이 사건 사업체의 재정상태가 좋지 않았고, 이에 그간의 계좌 내역을 살펴본 후 의심스러운 내역에 관하여 A에게 항의를 하면서 이 사건의 문제가 불거졌던 것으로 보인다.
8) 피해자가 2022. 3. 말경 A에게 이 사건 사업체의 운영 및 자금 관리에 대하여 추궁하는 카카오톡 대화내용을 보면, A는 자신이 실경영자이고 피해자는 사업자 명의를 빌려준 것뿐이라고 항변하고 피해자 또한 처음에 이 사건 사업체를 위하여 대출받은 돈은 A가 책임지기로 했던 것이니 정리하라는 취지로 말하였다. 이에 비추어 보더라도 피해자는 처음부터 이 사건 사업체에 자금을 출자한 것이 아니라 빌려주었던 것으로 보인다(증거순번 25, 398면).
6. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

4. 결론

횡령 혐의를 받는 형사 사건에서 동업 관계의 존부, 보관자 지위의 인정 여부 등 법적 쟁점은 매우 복잡하고 전문적이어서, 당사자가 혼자 대응하다가는 자신에게 유리한 사실관계를 충분히 주장·입증하지 못하는 결과를 초래하기 쉽습니다.

형사전문 변호사는 관련 법리 분석, 유리한 증거 발굴, 효과적인 변론 전략 수립 등을 통해 당사자가 홀로 대응하는 것과는 전혀 다른 결과를 이끌어낼 수 있습니다.

따라서 이 사건과 같이 동업 관계를 둘러싼 횡령 혐의에 휘말렸다면, 지체 없이 형사전문변호사의 조력을 받는 것이 반드시 필요합니다.

검사출신 변호사 - 사기죄전문변호사,횡령죄전문변호사