송파 횡령 변호사 – 명의수탁자의 근저당권 실행 횡령미수 혐의 무죄 판결 사례

이            유

1. 이 사건 공소사실
피고인은 2017. 10.경 전처(2015. 4.경 이혼)인 피해자 B이 알고 지내는 C으로부터 "실제 소유하는 부동산인 D 명의의 경기 남양주시 E 토지에 대하여 근저당권을 설정해 줄 테니 돈 2억 원을 빌려달라"는 요청을 받아, 피고인 명의로 C에게 2억 원을 빌려 주고, 그 담보로 위 부동산에 대하여 근저당권을 설정하도록 하여, 피해자로부터 위 부동산에 관한 근저당권 명의를 신탁받았다.
피고인은 피해자를 위하여 근저당권이 설정된 위 부동산을 보관하던 중, 2018. 9. 21.경 의정부시 녹양로34번길 23(가능동)에 있는 의정부지방법원에서 위 근저당권 실행을 위한 임의경매를 마음대로 신청하면서 경매대금 216,849,314원을 청구하여 그 대금을 횡령하려고 하였으나, 피해자가 이를 알고 집행정지를 신청하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 판단
가. 관련 법리
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임 관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.
그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.
그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임 관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 부동산실명법 제1조 및 제2조에 따라 이 사건의 경우와 같은 부동산에 관한 근저당권의 설정계약 및 그 등기에 대하여도 그대로 적용된다고 할 것이다.
나. 판단
1) 검사의 이 사건 공소의 요지는, 명의신탁자인 피해자가 채무자 C과 직접 소비대차계약을 체결하고 그 담보로 근저당권등기를 설정받지 않고 명의수탁자인 피고인을 소비대차계약자로 내세워 피고인 명의로 바로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피고인이 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의경매를 신청하는 방법으로 임의로 처분하려다 피해자의 집행정지신청으로 미수에 그쳤다는 것이다.
2) 그런데 검사가 제출한 주된 증거인 피해자의 수사기관 및 법정진술만으로는, 위 C이 2억 원을 빌리고 명의수탁자인 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시 근저당권자가 실제로 피고인이 아니라 피해자라는 것을 알았다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 C으로부터 피고인 앞으로 이루어진 이 사건 근저당권설정등기는 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 유효하므로 이 사건 부동산의 근저당권은 명의수탁자인 피고인에게 귀속된다. 따라서 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다.
2) 설사 C이 이와 같은 사실을 알고 있었다 하더라도, 앞서 살핀 법리에 비추어 이른바 계약 명의수탁자인 피고인이 계약당사자도 아닌 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 비록 피고인이 이 사건 부동산을 임의로 처분하였다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄가 성립하지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고한다.