수원배임죄변호사 – 중고거래 기프티콘 재사용, 배임죄 무죄 판결 사례

1. 공소사실
피고인은 2023. 4. 10. 불상의 장소에서 인터넷 중고거래 사이트인 ‘중고나라’ 카페 게시판에 스마일 기프티콘을 판매한다는 취지의 글을 게시하고 이를 보고 연락한 피해자 F에게 스마일 기프티콘을 판매하여 2023. 4. 10. 18:58경 피고인 명의의 카카오뱅크(<계좌번호>) 계좌로 25,500원을 송금받고 스마일 기프티콘 1장을 피해자의 휴대전화로 전송해 주었다.
피고인은 위와 같이 피해자에게 스마일 기프티콘 1장을 전송해 주었으므로 위 기프티콘의 유효기간 내에 피해자가 사용할 수 있도록 이를 임의로 사용하거나 재판매하지 않아야 할 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 피고인의 휴대전화에 위 기프티콘의 URL이 남아 있는 것을 기화로 위 임무에 위배하여 2023. 6. 7.경 위 기프티콘을 임의로 사용함으로써 25,500원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
이 사건의 쟁점은 피고인이 위 기프티콘을 임의로 사용할 당시 F의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부다. 아래와 같은 근거에 의하면, 피고인은 그러한 지위에 있었다고 할 수 없다. 따라서 공소사실에 대하여 배임죄가 성립하지 않는다.
가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이다. 따라서 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결). 매매, 교환 등과 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 대가를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 따른 이행을 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’임이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조).
대법원은 위와 같은 법리로 일련의 대향적 거래에서 배임죄의 성립을 부정하였다. 부동산 임차권의 양도, 일반 동산의 매매, 권리이전에 등기·등록을 필요로 하는 동산의 매매, 주권 발행 전 주식의 양도, 수분양권의 매매 등의 사안에서 양도인이 권리이전계약에 따라 양수인에게 부담하는 권리이전의무는 자기의 사무에 지나지 않으므로 양도인은 양수인을 위한 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 판단하였다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결, 위 대법원 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결, 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결 등 참조). 나아가 채권을 양도하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 상태에서 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심한 사안에서 채권양도인은 권리이전계약에 따른 자신의 채무를 불이행한 것에 지나지 않는다고 판단하였다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 참조).
물론, 대법원은 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우 그때부터 매도인은 매수인에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 판시한 적은 있다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 그러나 이는 ① 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다는 점, ② 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되고, 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생하는데(민법 제565조 참조), 그럼에도 불구하고 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않은 상황에서 매수인을 보호할 필요성이 있는 점 등 현실적인 이유에 기초한 측면이 크다(그리하여 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결의 반대의견은 “다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다.”라고 지적한다).
이 사건에서 문제되는 기프티콘은 유체물이 아닌 전자정보인데, 일정한 가맹점들에 대하여 현금처럼 사용할 수 있는 일종의 전자지급수단으로 그 지급의 방식은 해당 이미지를 제시하는 것이다. 거래계에서는 이 사건과 같이 매매 혹은 이와 유사한 계약으로 기프티콘을 이전하고 대가를 지급받는 거래가 행해지고 있는데, 이 때 기프티콘의 이전은 통상 해당 정보(이미지)를 이전하는 방식으로 한다. 피고인은 F에게 해당 기프티콘에 대한 정보를 휴대전화로 전송해주었으나, 자신이 이에 접근할 수 있는 정보는 삭제하지 않았다. 따라서 피고인은 F에게 기프티콘의 이전을 완료하지 않은 상태로 평가된다.
이는 배임죄가 성립되지 않는 동산의 이중양도 사안이나 특히, 채권을 양도하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 이를 다시 제3자에게 처분하거나 직접 추심한 사안과 대응하는 것이다. 또한, 기프티콘 거래의 경우 부동산 거래와 같이 배임죄를 인정할 현실적인 필요성도 없다. 그렇다면, 피고인이 F의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없다.
나. 설령, 피고인이 F에게 기프티콘의 이전을 완료하였다고 평가하더라도 여전히 F의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없다. 피고인이 그 이전을 완료하였다면, 피고인에게는 더 이상의 아무런 사무도 남아 있지 않은 것이기 때문이다(채권 양도인이 대항요건까지 구비한 경우에 관한 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도698 판결 참조).
동산 양도의 경우도 동일하다. 즉, 동산의 점유까지 완전히 이전되어 그 소유권 이전이 완료된 경우, 양도인이 그 동산을 취거하면 절도죄가 성립하고, 파괴하면 재물손괴죄가 성립할 뿐이다. 그 경우에 절도죄 혹은 재물손괴죄와 함께 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
다. 이 사건과 같은 행위는 분명 위법한 것이므로, 이를 처벌할 필요성은 인정된다. 그러나 그 필요성만으로 배임죄의 성립 범위를 무리하게 늘려서는 안된다. 구체적인 경우에 따라 편취행위를 포착하여 사기죄(형법 제347조 제1항), 컴퓨터등사용사기(형법 제347조의2)에 의한 처벌을 시도하거나 타인의 전자기록 등 특수매체기록의 효용을 해하는 행위를 포착하여 재물손괴죄(형법 제366조)에 의한 처벌을 시도하고, 그럼에도 불구하고 마땅한 처벌규정이 없다면 죄형법정주의로 돌아가 입법으로 해결하여야 한다.
3. 결론
공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.