주 문피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점, 사기미수의 점, 무고의 점은 각
무죄.
이 유
범 죄 사 실
[범죄전력]
피고인은 2017. 8. 10. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 8. 18. 그 판결이 확정되었고, 2020. 7. 24. 같은 법원에서 사기죄로 징역4월에 집행유예 1년을 선고받아 2020. 8. 1. 그 판결이 확정되었으며, 2021. 7. 9. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 7. 17. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
『2022고단1839』
피고인은 2017. 1. 5.경 피해자 B에게 울산 울주군 C 약 4,537평 중 일부인 약 1,500평에 대하여 총 매매대금 450,000,000원, 잔금 지급시기는 '위 토지에 대한 토목공사를 끝내고 공사도중 일부 개발된 토지가 분필로 매매될 때', 토지 소유권이전등기시는 '토목 공사완공시'를 내용으로 하는 토지 매매계약을 체결하고 그즈음 계약금으로 2,000만 원을 받고, 2017. 6. 14.경 중도금 중 일부인 700만 원을 받았다.
그런데 피고인은 피해자로부터 중도금을 지급받기 이전인 2017. 6. 30.경 이미 제3자인 D에게 울산 울주군 C 1/2 지분을 이전하기로 약정하였고, D에게 이전한 토지 소유권을 피고인이 다시 돌려받기 위해서는 채무 3억 원을 변제하여야 하였으나 피고인에게는 이를 변제할 금전이 없었으므로, 결국 피고인에게는 위 계약에 따라 피해자로부터 중도금을 교부받더라도 피해자에게 위 토지의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인은 이를 숨기고 이에 속은 피해자로부터 중도금으로 2017. 7. 14.경1,000만 원, 같은 달 15.경 1,000만 원, 같은 달 17.경 1,000만 원, 같은 달 20.경 1,300만 원 등 합계 4,300만원을 교부받아 편취하였다.
『2023고단3919』
피고인은 2015. 4. 24.경 울산 울주군 E에 있는 피해자 F의 집에서, 피해자가 위 토지의 소유권 없이 그 지상의 주택에 거주하고 있어 위 토지를 매입하려는 상황을 이용하여 피해자에게 "내가 울산 울주군 E 토지의 명의자들로부터 토지 매매와 관련한 위임을 받았는데, 위 토지를 1,600만원에 매도하겠다. 우선 계약금을 지급하고, 잔금은 나중에 소유권 이전등기 경료와 동시에 지급하면 된다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 토지 매매대금을 지급받더라도 위 토지를 다른 사람에게 이전해 줄 생각이었고, 피해자에게 위 토지의 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다.
결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 24.100만 원, 2015. 5. 14. 500만 원, 2015. 10. 23. 400만 원, 2017. 10. 18. 200만 원 합계 1,200만 원을 피고인이 지정한 G 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 편취하였다.
증거의 요지
[2022고단1839]
1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인 B, D, H, I의 각 진술기재
1. 매매계약서, 부동산매매계약서, 영수증, 이체결과조회, 확인서, 내용증명서, 각 등기사항전부증명서, 공정증서 및 인증서, 지적도
[2023고단3919]
1. 피고인의 법정진술
1. F에 대한 경찰 진술조서
1. 부동산(토지) 매매계약서, 영수증, 피의자와 주고받은 문자 사진, 이체확인증, 송금내역, 울산 울주군 E 등기부등본, 금융거래현황 자료통보
1. 수사보고서(피의자 신용정보회신), 수사보고서(J 전화통화)
[판시 전과]
1. 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자의 동종전력 판결문 첨부)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(2022고단1839)
1. 주장 요지
피고인과 피해자는 울산 울주군 C(이하 '이 사건 토지') 중 약 1,500평에 관한 매매계약을 체결하면서 피해자가 토목공사 비용을 부담하기로 하였는데, 피해자가 2017. 7.14.경부터 같은 달 20.경까지 합계 4,300만 원을 지급한 이외에 토목공사 비용을 제때 지급하지 않아 공사가 제대로 진행되지 않았다.
이에 피고인은 피고인에게 돈을 빌려 준 H와 합의하여 공사 허가를 받기 위한 목적등으로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이다.그 후 피해자가 토목공사 비용을 제대로 부담하여 공사가 원활히 진행되었다면 H가 투자금을 회수함으로써 D 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기는 말소될 수 있었다. 더욱이 피해자는 위 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 관하여 H 앞으로 소유권이전등기청구 가등기가 마쳐져 있는 사실을 알고 있기도 하였다.
따라서 피해자가 피고인에게 지급한 위 4,300만 원은 위 매매계약에 따라 피해자가 부담하여야 할 토목공사 비용일 뿐 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피해자가 재산상 손해를 입었다고 볼 수도 없다.
2. 판단
가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조).
나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 피해자에게, 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 의무가 있는 사실을 묵미함으로써 피해자를 기망하여 피해자로부터 4,300만 원을 편취하였다고 할 것이다.
① 피해자는 2017. 1. 5. 피해자의 아들인 K 명의로 이 사건 토지 소유자인 I, L를 대리한 피고인과 사이에, 이 사건 토지 중 약 1,500평에 관하여 다음과 같은 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약')을 체결하고, 그 무렵 피고인에게 계약금 20,000,000원을 지급하였다.
② 피고인은 2017. 5. 25. '본인은 이 사건 토지 중 1,500평을 토지 소유자인 I, L로부터 매매에 대한 일체의 행위를 위임받고 20,000,000원을 수령하고 2017년 8월말까지 토목공사를 완공한 후 잔금을 지불하고 소유권을 이전키로 한다'는 내용의 '부동산 매매확인서'를 작성하여 이를 피해자에게 주었다.
③ 피고인은 K의 친구인 N으로부터 피고인의 아들 G 명의 계좌로 2017. 7. 14.10,000,000원, 2017. 7. 15. 10,000,000원, 2017. 7. 17. 10,000,000원, 2017. 7. 20.13,000,000원을 각 송금받아 합계 43,000,000원을 송금받았고 2017. 7. 20. '이 사건 토지 內(매수자 K)에 대한 중도금으로 수령, 영수합니다'라는 내용의 영수증을 작성하여 이를 피해자에게 주었다.
④ 한편 H는 피고인에게 약 3억 원을 대여하였고, 2014. 9. 17. 이 사건 토지에 관하여 2014. 9. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤는데, 그 후 피고인과 H는, H가 운영하는 O의 대표자인 D을 건축주로 한 건축허가를 받기 위한 목적 등으로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 합의하고, 2017. 8. 28. 위 지분에 관하여 D 앞으로 2017. 6. 30.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
⑤ 위와 같이 D 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 원인일자를 고려하면 피고인은 2017. 6. 30. 무렵 H와 사이에 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 약정을 하였던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 피해자에게 그러한 사실을 알리지 않은 채 피해자로부터 합계 4,300만 원을 지급받았다.
⑥ 비록 이 사건 토지에 관하여 이미 H 앞으로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있었고, 피해자도 이러한 사실을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하긴 하였으나, 소유권이전청구권 가등기와 소유권이전등기의 거래상 의미, 효력이 동일하다고 볼 수 없는 점, 이 사건 매매계약의 주된 목적은 이 사건 토지에 대한 공사를 통해 이 사건 토지를 분할한 다음 분할된 토지를 전매하여 수익을 발생시키는 것으로 보이는데, 이 사건 매매계약의 목적에 비추어 이 사건 토지와 관련된 공사의 건축허가 명의를 D으로 변경한다는 내용은 거래상 중요한 사정인 점 등에 비추어 보면 피고인은 피해자 측으로부터 중도금 명목의 돈을 지급받기 전 피해자에게 위와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이다.
⑦ 피고인은 피해자가 토목공사 비용을 제때 지급하지 않자 H와 합의를 하여 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마치게 된 것이라고 주장하나, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전부터 H에 대한 3억 원의 채무를 부담하고 있었으므로, 피해자가 토목공사 비용을 제때 지급하지 않은 것과 피고인이 H와 약정을 한 것 사이에 연관이 있다고 볼 수 없다. 설령 피해자가 토목공사 비용을 제때 투입하지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자에게 H와 체결한 약정 내용을 고지할 의무가 소멸한다고 볼 수 없다.
⑧ 피고인은 피해자 측으로부터 지급받은 돈을 이 사건 토지를 개발하기 위해 필수불가결한 인접 토지의 공사에 사용하였다고 주장하나, 피고인의 주장을 뒷받침할만한 자료는 없다.
⑨ 피해자는 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 2017. 8. 28. D 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이후 얼마 지나지 않아 그러한 사실을 알게 되었고, 그럼에도 피고인에게 추가로 돈을 지급하여 이 사건 토지 중 1,500평의 개발을 지속하려고 하였던 것으로 보인다. 그러나 이는 피고인이 부작위에 의한 기망행위를 하여 피해자 측으로부터 돈을 교부받아 사기죄가 성립한 이후의 사정일 뿐이다.
양형의 이유
○ 불리한 정상 : 범행 내용 등에 비추어 죄책이 가볍지 않음, 피해회복이 전혀 이루어지지 않았고, 피해자 F 측이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있음
○ 유리한 정상 : 피고인이 일부 범행은 인정하고 있음, 피해자 B에 대한 기망의 정도가 중하다고 볼 수 없음, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 함
○ 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정함
무죄 부분
1. 2022고단2425 사건에 관하여
가. 공소사실의 요지
피해자 P는 주식회사 Q(명의상 대표 R, 2020. 10. 14.자로 주식회사 S에서 상호 변경) 실제 대표이다.
피해자 P는, 2020. 4.경 몇 개월 전에 알게 된 피고인의 소개로 울산 울주군 T 1) U 임야 759㎡, 2) V 임야 3562㎡, 3) W 임야 1795㎡, 4) X 임야 172㎡(5570㎡에서 분할), 5) Y 임야 41㎡ 6) Z 임야 200㎡, 7) AA 임야 228㎡ 등 7필지 부동산(이하부터 본건 부동산이라고 함)의 소유자인 사건 외 AB로부터 본건 부동산을 18억 원에 매입한 후, 2020. 6. 12.경 주식회사 Q 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
1) 사문서위조, 위조사문서행사
피고인은 2020. 4. 말경 울산 남구 AC아파트, AD호 자신의 집에서 '피고인은 울산 울주군 U 임야 759제곱미터, AA 임야 228제곱미터, V 임야 200제곱미터, Z 임야를 법인으로 등기하고 취·등록세를 R에게 차용하여 납부하고, 차용금 변제할 때까지 ㈜S의 대표이사로 선임하고, R은 대표이사로서 상기 지번에 대하여 등기 후 이에 대한 매매설정 등 일체의 권리가 없고, A은 준공검사를 완료하여 기일 내 차용금을 변제하고, 그 즉시 R은 A에게 대표이사를 변경해야 한다.'는 내용을 기재하고, 작성일자란 2020.4. 20., 상호란에 주식회사 S, 본점 란에 울산 남구 AE, 대표자란에 사내이사 R(주민등록번호 1 생략), 법인등록번호란에 AF라고 각 기재하고, 주식회사 S 법인 인감도장을 날인하는 방법으로 권리 의무에 관한 사문서인 위 회사 명의의 '확인서' 1장(이하 '이 사건 확인서')을 작성하는 방법으로 위조한 후 2020. 9. 17.경 울산 남구 법대로 55 울산지방법원 종합민원실에서 그 정을 모르는 담당 공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 위와 같이 위조한 확인서를 주식회사 S을 상대로 한 부동산처분금지가처분 사건(울산지법 2020카단1785호)을 신청하면서 제출하여 이를 행사하였다.
2) 공정증서원본부실기재, 불실기재공정증서원본행사
계속하여 피고인은 사실 본건 부동산을 매수한 사실이 없어 소유권이 없음에도2020. 9. 28.경 울산 남구 옥동 소재 울산지방법원 등기과에서 위 사실을 모르는 담당공무원에게 위와 같이 위조한 문서를 제출하여 받은 울산지법 2020카단1785호로 가처분 결정을 제출하여 그로 하여금 위 부동산에 대한 부동산등기부에 권리 의무에 관한 사항인 피고인 명의의 가처분등기를 경료하게 한 다음 그 무렵 위 등기과에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 등기부를 행사하였다.
3) 사기미수
피고인은 2020. 12. 4.경 위 울산지방법원에서, 사실은 위와 같이 본건 부동산을 매수한 것은 피해자가 실제 대표인 주식회사Q로서 피고인은 이를 매수한 사실이 없어 소유권이 없음에도, 위와 같이 위조한 피해자 주식회사 S 명의의 확인서와 허위 내용의 참고인 AB 명의의 확인서를 첨부하여 주식회사 Q를 상대로 소유권이전등기 청구의 소(울산지방법원 2020가단14085호 2021. 12. 17. 원고인 피고인이 소취하하여 같은 날 확정)를 제기하여 본건 부동산에 대한 소유권을 편취하려고 하였으나 피해자가 이에 응소하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 판단
가. 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관하여
1) P는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '본건 부동산을 AB로부터 매수하였고, 피고인이 작정한 이 사건 확인서에 법인 인감도장을 날인한 바 없다. 피고인에게 부동산 소개비로 약 3,000만 원을 지급하였고, 피고인이 본건 부동산이 개발되어 전매되면 1억 원을 달라고 말했을 뿐이다'는 취지로 진술한 점, 피고인이 P에 대한 채무 1억 원의 담보로 시가가 1억 원을 현저히 초과하는 것으로 보이는 본건 부동산의 소유권을 이전해준다는 것은 다소 납득하기 어려운 점, 피고인은 주식회사 Q(2020. 10.21. 주식회사 S에서 상호변경 등기가 이루어짐, 이하 'Q')를 상대로, 울산지방법원에 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다가 위 소를 취하하였고, 부산지방법원에 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였으나 패소 판결(부산지방법원 2021가합52385 판결)이 확정된 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 확인서를 위조한 것은 아닌가 하는 의심이 들긴 한다.
2) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 Q의 법인 인감도장을 사용하여 이 사건 확인서를 위조하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 부분 공소사실에는 '피고인이 Q의 법인 인감도장을 날인하는 방법으로 확인서를 위조하였다'고 기재되어 있다. 그런데 Q의 법인 인감도장은 Q의 사내이사가 피고인의 아들인 G에서 P의 동거인인 R으로 변경된 2020. 4. 3.경 무렵부터 P가 소지하고 있었던 것으로 보이고, P는 이 법정에서 '도장을 항상 가지고 있었고, 2020. 4. 20.경 피고인에게 도장을 준 적이 없다'는 취지로 진술하기도 하였다. 위와 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 사건 확인서에 직접 Q의 법인 인감도장을 날인하였다고 보기 부족하다.
② 피고인이 Q의 법인 인감도장이 날인된 백지를 소지하고 있다가 P에게 법인 인감도장을 건네준 후 이 사건 확인서에 자필로 내용을 기재하였을 가능성도 없지 않으나, 이 사건 확인서에 관한 대검찰청의 감정결과 '필기구의 잉크성분의 흡착상태가 비교적 안정적인 부분이 있고, 겹친 부분에서 인주로 보이는 흔적이 관찰되긴 하나, 피고인의 자필 기재와 인장 날인의 선후 여부를 판정하기 어려움'이라는 결과가 나왔다.
③ AB는 2020. 4. 3. Q와 사이에 본건 부동산에 관하여 매매대금 18억 원을 계약 당일 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, P는 AB에게 매매대금을 지급하지 않았다. 그 후 Q는 본건 부동산에 관하여, 2020. 4. 14. 2020. 4. 3.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마친 다음 2020. 6. 12. 2020. 4. 3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤음에도 본건 부동산에 설정된 채권최고액 합계 15억 5,640만원(10억 8,960만 원 + 4억 6,680만 원)인 근저당권부 채무를 인수하지 않았다. 위와 같은 사정을 고려하면 피고인의 주장대로 AB가 Q에게 본건 부동산을 매도한 것이 아니라 피고인, P와 사이의 합의에 따라 피고인의 P에 대한 채무를 담보할 목적으로 Q 앞으로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었을 여지가 전혀 없지 않다.
④ AB는 이 법정에서 '자신이 본건 부동산의 소유자로서 P에게 본건 부동산을 매도하였고, 피고인이 P로부터 약 1억 원을 빌리기로 한 사실은 없다'는 취지로 진술하였다. 그러나 ㉠ AB는 피고인에게, '본건 부동산은 편의상 법인 명의로 되어 있으나 실소유자는 피고인임을 확인한다'는 내용의 2020. 7. 29.자 확인서를, '본건 부동산의 소유자로 되어 있는 Q를 위 부동산의 실제 소유자 피고인 및 피고인이 지정하는 자에게 법인의 주식 양도 및 임원 변경 등 법인을 양도하는데 대하여 동의한다'라는 내용의2020. 8. 25.자 확인서를 각 작성해준 점, ㉡ AB는 2020. 7. 29.자 확인서 작성 경위에 관하여 처음에는 자신이 작성하지 않았다고 진술하였다가(2021. 2. 9. 경찰 진술조서), '피고인이 확인서를 가져가야만 대출을 해준다고 해서 아무 생각 없이 작성해 주었다'는 취지로 진술하여(2021. 6. 22. 경찰 진술조서) 다소 일관성이 없는 진술을 한 점, ㉢AB는 피고인과 전화 통화를 하면서 피고인의 주장과 같이 P 측이 Q의 대표자 명의를 피고인 측으로 변경해 줄 의무가 있음을 전제로 한 말을 하기도 한 점(2020. 7. 22. 'P사장이 내일 돈을 주는데 빨리 법인을 또 안 넘겨주면 어떡하노? 돈 다주고?', 2020. 8.12. '돈만 받으면 지는 법인 넘겨주면 되니까')(2023. 5. 3.자 변호인의견서 첨부 참고자료), ㉣ 울주군 U 토지의 종전 소유자인 D은 AB를 횡령죄로 고소하였는데, AB는 2020. 7. 23. 경찰에 출석하여 '피고인에게 3억 원을 빌려주었고, 피고인이 위 토지를 담보로 이전해주었는데, 피고인으로부터 3억 원만 받으면 위 토지를 반환할 의사가 있다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 AB의 법정 진술은 신빙성이 매우 떨어진다.
⑤ P는 피고인이 본건 부동산을 AB로부터 매수할 수 있도록 소개해주었을 뿐이라고 주장하나 P의 주장과 달리 피고인은 본건 부동산에 관하여 Q 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이후 P에게 부동산 소개비를 지급해달라고 요구 한 바 없는 것으로 보인다.⑥ P는 피고인에게 부동산 소개비로 합계 3,250만 원을 지급하였다고 주장하면서 G의 계좌로 돈을 송금한 내역을 제출하였으나, 송금 시기, 횟수, 금액, 송금 무렵 피고인이 P에게 보낸 문자메시지의 내용(2020. 4. 10.자 '형님 병원비가 약 180만 원 모자라서 그런데 혹시 빌려주실 수 있습니까', 2020. 5. 11.자 '형님 금요일에 큰 달 카드금액150 부탁드립니다')에 의하면 위 돈은 소개비가 아니라 대여금으로 보인다.
⑦ 피고인은 P에게, 2020. 4. 25. '오늘 산지전용 결재 됩니다. 월요일, 화요일에 준공접수 됩니다'라는 내용의 문자메시지를, 2020. 4. 27. '산지전용 건 보증보험 증권처리 했습니다. 준공준비 중'이라는 내용의 문자메시지를 각 보냈는데, AB가 P 측에게 본건 부동산 소유권을 매도하였고, 피고인은 P으로부터, 소개비와 수수료를 받기로 하였을 뿐이라면 매매계약 체결 이후 피고인이 P에게 본건 부동산과 관련한 공사 진행상황을 보고한 이유가 제대로 설명되지 않는다.
⑧ P는 피고인에게, 2020. 4. 24. '돈 빌려 줄 사람에게 이번 주는 준공서류 접수한다고 했는데 자꾸 거짓말이 되네. 신경 써 봐라'라는 내용의 문자메시지를, 2020. 5.30. '준공서류 접수되고 경매 취하되면 그때 이야기해라. 생각해봐라 경매진행되고 있는데 어느 바보가 돈 빌려 주겠노. 준공도 된다 된다 하다가. 나도 더 이상 할 말이 없다'는 내용의 문자메시지를 각 보냈는데, 위 문자메시지는 이 사건 확인서의 내용(피고인은 R 측으로부터 돈을 대여받았고, 피고인이 대여금을 변제하면 Q의 대표자를 변경해야 한다)에 일부 부합하는 측면이 있다.
나. 공정증서원본부실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여
1) 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조).
2) 기록에 의하면 본건 부동산에 마쳐진 가처분등기는 울산지방법원 2020. 9. 25.자 2020카단1785호 가처분결정에 기하여 민사집행법 제305조 제3항, 제293조 제3항에 따라 법원사무관 등의 촉탁에 의해 이루어진 것으로 보이므로, 설령 피고인이 허위의 내용으로 위 법원에 가처분신청을 하였더라도 공정증서원본불실기재죄나 이를 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 볼 수 없다.
다. 사기미수의 점에 관하여
1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조).
2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 확인서가 위조되었다고 보기 어려우므로, 피고인이 법원에 조작된 증거를 제출하였다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 P로부터 지급받은 돈을 변제하거나 P와 체결한 약정 상 의무를 이행하지 않았던 것으로 보이고, 그럼에도 Q를 상대로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였으나 피고인은 소장에서 'Q와 AB는 피고인에게 양해를 구하지 아니하고 본건 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였다'는 취지의 주장만 하였을 뿐이고, 피고인이 위 소송에서 P에게 돈을 변제하였다거나 피고인이 약정 상 의무를 모두 이행하였다는 취지의 주장을 하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2. 2023고단2519 사건에 관하여
가. 공소사실의 요지
피고인은 2021. 3. 초순경 울산 남구 AG에 있는 변호사 AH 법률사무소에서, P로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위 변호사로 하여금 P에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하게 하였다. 그 고소장은 "피고소인은, 고소인이 AB와 함께 울산 울주군 V 외 6필지를 전원주택 부지로 개발함에 있어 세금 등의 비용 절감을 위해 본건 부동산의 명의를 위 AB에서 고소인이 실제 운영한 주식회사 S의 명의로 이전하려는데, 명의 이전에 소요되는 비용 1억 원을 피고소인으로부터 빌리면서 그 담보로 위 회사의 대표자 명의를 피고소인이 지정한 R으로 변경해 주고 위 회사의 주식 전부를 위 R에게 양도하기로 하고, 나중에 고소인이 차용금을 모두 변제하면 위 회사의 대표자 명의와 주식을 모두 반환하기로 약정하였다. 그런데 피고소인이 2020. 8. 24.경 AI에게 1억 원을 빌리면서 본건 부동산 담보로 제공하여 AI에게 채권채고액 1억 2천만 원의 근저당권을 설정해 주었는바, 이에 비추어 보면 피고소인은 처음부터 고소인이 돈을 갚더라도 위 회사 대표자의 명의와 주식을 반환할 의사나 능력이 없었고, 고소인과의 위와 같은 약정을 위배하여 본건 부동산에 임의로 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고소인을 사기죄 및 업무상배임죄로 처벌해 달라"는 내용이었다.
그러나 사실 P는, 본건 부동산을 피고인으로부터 담보로 제공받은 것이 아니라 본건 부동산의 단독 소유자인 위 AB로부터 대금 18억 원에 매수한 것이었고, P로부터 위 매매계약 중개수수료로 3천만 원을 지급 받은 피고인의 제안으로 취득세 등의 절감을 위해 위 회사 명의로 소유권을 이전받은 것이었으며, 피고인과 위와 같은 회사 대표자 명의 및 주식의 반환 약정을 한 사실이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 3. 10. 부산연제경찰서 민원실에서 성명불상의 경찰관에게 위 고소장을 제출하여 P를 무고하였다.
나. 판단
1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며(대법원 1984.1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조). 또한 객관적 사실관계를 그대로 신고한 이상 객관적 사실관계를 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다고 하여 그 사실만 가지고 허위의 사실을 신고한 것에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014도13516 판결 등 참조).
2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①앞서 본 바와 같이 피고인은 피고인의 P에 대한 채무를 담보하기 위한 목적으로, Q의 대표자 명의를 R으로 변경해주고, AB는 피고인, P 사이의 합의에 따라 Q 앞으로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었을 여지가 전혀 없지 않으므로, 피고인이 제출한 고소장에 기재된 '피고인이 P에게 차용금을 모두 변제하면 Q 대표자 명의와 주식을 모두 반환하기로 약정하였다'는 내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점이 증명되었다고 볼 수 없는 점, ② Q가 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 이후 인 2020. 8. 24. 본건 부동산에 2020. 8. 18.자 설정계약을 원인으로 채권최고액120,000,000원, 채무자 Q, 근저당권자 AI인 근저당권설정등기가 마쳐졌으므로, 위 고소장에 기재된 'P는 2020. 8. 24.경 AI에게 1억 원을 빌리면서 본건 부동산을 담보로 제공하여 AI에게 채권채고액 1억 2천만 원의 근저당권을 설정해 주었다'는 내용은 객관적 사실관계에 부합하는 점, ③ 위 고소장에 기재된 'P가 AI에게 본건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주었으므로, P에 대해 사기죄 및 업무상배임죄가 성립한다'는 내용은 객관적 사실관계를 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 한 것이고, 허위의 사실을 신고한 것에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 P를 무고하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
이 사건 공소사실 중 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사기미수의 점, 무고의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 이 사건 공소사실 중 공정증서원본부실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결 요지를 공시하지 않는다.
