수원횡령전문변호사 – 동업 중 재산 임의 처분 업무상횡령죄 성립과 처벌

주            문
피고인을 벌금 700만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 사기의 점은 무죄.

이            유

범 죄 사 실
피고인은 2024. 4. 25. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2024. 5. 3. 위 판결이 확정되었다.
피고인은 일반음식점·프랜차이즈업을 주된 업으로 하는 주식회사 B의 대표이사인 사람으로서, 피해자 C와 김포시 D건물 E, F, G호에 있는 커피전문점인 'H'를 동업하는 계약을 체결하게 되었다.
피고인은 2021. 1. 하순경 김포시 D건물 E, F, G호에 있는 커피전문점인 'H' 영업장에서, 피해자가 설치한 워크인냉동고(이하 '이 사건 냉동고'라 한다)를 업무상 보관하던 중, 2021. 3. 하순경 피고인 운영의 다른 카페에 냉동고가 필요하게 되자 피해자와의 합유재산인 시가 2,057만 원 상당의 위 냉동고를 인천 남동구에 있는 'I' 영업점으로 임의로 옮겨 취득하여 횡령하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 C의 법정진술
1. 공동투자협약서
1. 냉동고사진
1. 판시 전과 : 조회결과서, 피고인의 법정진술
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 벌금형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
이 사건 냉동고가 동업재산에 해당하기는 하나, 현재 피고인과 피해자 사이의 동업계약은 해제된 상태인바 이 사건 범행으로 인한 피해는 그 정산절차를 통해 회복될 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 이 사건은 판시 확정된 전과와 사후적 경합범 관계에 있는바 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 여러 양형요건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실
피고인은 일반음식점·프랜차이즈업을 주된 업으로 하는 주식회사 B의 대표이사인 사람으로서, 피해자 C와 김포시 D건물 E, F, G호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 있는 커피전문점인 'H'(이하 '이 사건 까페'라 한다)를 동업하는 계약을 체결하게 되었다.
피고인은 2021. 1. 26.경 김포시 D건물 J호에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자에게 "내가 인테리어 관련 업무를 진행할테니 인테리어 공사대금 2,000만 원을 우선 보내달라. 공사대금을 보내주면 인테리어 공사를 하는 업체 대표인 K에게 지불하고 공사를 진행하겠다."라고 거짓말을 하였다.
그러나 사실 피고인은 자신이 운영하는 주식회사 B의 채무가 과다하여 피해자로부터 받은 공사대금을 그 채무 변제 등에 사용할 생각이었고 다른 자력도 없었기 때문에 피해자가 교부한 공사대금을 인테리어 비용으로 사용할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2021. 1. 29.경 주식회사 B 명의의 L은행 계좌로 2,000만 원을 송금받아 편취하였다.
2. 판단
가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인 운영의 주식회사 B(이하 '피고인 회사'라 한다)와 피해자 운영의 주식회사 M(이하 '피해자 회사'라 한다)는 피해자 회사 소유인 이 사건 건물(전용면적 38.24평)에 이 사건 까페를 개업하여 공동으로 운영하되 설립비용은 절반씩 부담하고 월 매출액의 90%를 기준으로 한 수익금은 절반씩 배분하며 피해자 회사는 월 매출의 10%를 이 사건 건물 임대료로 지급받기로 하는 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결하였다.
2) 이후 피고인 회사와 피해자 회사는 ① 피고인 회사는 이 사건 까페의 인테리어 비용을 투자하고, 피해자 회사는 위 돈으로 인테리어 공사를 진행하는 한편 이 사건 까페에 필요한 장비 일체를 마련하는 등 개업 준비 실무를 전담하기로 하였고, ② 2021. 1. 4. 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결하면서 '피해자 회사가 피고인 회사에 평당 250만 원의 인테리어 공사비를 지급하되, 위 공사비는 공사 착공시 70%, 준공시(오픈 전일) 30%을 각 지급하기로 약정'(이하 '이 사건 특약'이라 한다)하였다.
3) 피고인은 N에게 공사대금을 9,500만 원으로 정하여 이 사건 까페의 일부 공사[냉난방공사, 간판·사인·어닝 공사, 특수조명·문짝·워크인 설치공사(이하 합하여 '제1공사'라 한다)를 제외한 인테리어 공사(이하 '제2공사'라 한다)]를 도급하였고, N는 2021. 1. 21.경 제2공사를 시작하였다.
4) 한편, 피고인은 이 사건 까페의 디자인 설계(내·외부 설계, 간판 디자인, 투시도 작업 등)를 O에게 맡겼고, N는 그 설계도면에 따라 시공하였다.
나. 사기죄는 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 처분행위로 재물의 교부를 받은 때에 성립한다.
이 사건 공소사실은 '피고인이 2021. 1. 26.경 피해자에게 인테리어 관련 업무를 진행할테니 인테리어 공사대금 2,000만 원을 우선 보내주면 N에게 지불하고 공사를 진행하겠다고 거짓말하여 피해자로부터 2,000만 원을 편취하였다'는 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 회사와 피해자 회사는 이 사건 동업계약과 이 사건 특약으로 피해자 회사가 인테리어 공사비 9,560만 원을 투자하는 대신 피고인 회사는 인테리어 공사를 포함한 까페 개업 준비 실무 일체를 전담하기로 약정하였는바, 피고인이 이 사건 까페의 인테리어 공사를 진행하는 것은 이미 예정된 일이었고 피고인은 실제로 제1, 2공사를 진행하였으며, 피해자 회사는 이 사건 인테리어 공사 착공일인 2021. 1. 21.경 피고인 회사에 66,920,000원(=이 사건 까페 전용면적 38.24평×250만 원×70%)를 지급할 의무가 발생하였다고 할 것이므로 피해자가 2021. 1. 29.경 피고인에게 2,000만 원을 지급한 것은 이 사건 동업계약 및 이 사건 특약에 따른 것으로 보일 뿐 피고인이 피해자에게 어떠한 기망행위를 하였다거나 피해자가 하자있는 처분행위를 하였다고 보기 어렵다(피해자의 법정 증언에 의하더라도 피고인이 위 2,000만 원을 인테리어 공사에 사용하지 않았기 때문에 피고인을 횡령으로 고소했다는 것이다). 3. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.