수원 형사전문변호사 – 공정증서원본불실기재 무죄 판결 사례

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해(업무상배임의 점에 대하여)
① 원심은 공소사실의 범위를 넘어서 공소장변경 없이 공동정범의 성립 가능성을 인정하여 유죄로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래한다.
② 이 사건 공정증서 작성은 피해자 재단의 실질적 운영자인 K이 피해자 재단의 계좌에 대한 가압류를 해제하기 위하여 경영판단 차원에서 이루어진 것이므로, 피해자 재단에 손해 발생의 위험이 없었고, 피고인은 작성에 관여하지 않았으며, 피고인에게 업무상 배임의 고의가 없었다. 또한 피고인은 피해자 재단에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여)
피고인은 K과 I이 이 사건 공정증서의 내용을 제대로 알지 못하는 상태에서, I으로 하여금 공정증서에 서명하게 하는 방법으로 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다.
2) 양형부당
원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소장의 적용법조에 형법 제34조 제1항(간접정범)을 추가하고 공소사실을 아래 제3의 가항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인과 검사의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다(당심에서 검사는 원심에서의 공소사실 중 간접정범 부분을 그대로 유지하면서 적용법조에 간접정범 규정을 추가하고 공소사실 일부를 변경하는 신청을 하였는바, 당심에서 변경된 공소사실은 원심의 공소사실과 주된 부분이 동일하므로 아래에서는 변경된 공소사실에 대하여 판단한다).
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 변경된 공소사실
피고인은 2005년경부터 서울 서대문구 B에 있는 피해자 의료법인 C의료재단(현재 의료법인 D의료재단)이 운영하는 E병원의 병원장으로 근무하며 2015년 6월경부터 2016년 7월경까지는 피해자 재단 대표이사를 역임하였고, 그 이후에도 위 병원 병원장으로서 피해자 재단의 자금 관리와 집행 등 그 경영을 실질적으로 총괄하는 업무에 종사하며, 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 이사회의 결의 등 적법한 절차를 거쳐서 피해자 재단의 업무상 필요에 따라 피해자 재단의 자금을 사용하여야 할 업무상의 임무를 부담하던 사람이고, K은 위 재단의 이사장 V의 남편이자 위 E병원의 행정원장이다.
피고인은 F에 대한 개인 채무로 말미암아 자신이 피해자 재단에 대하여 가지는 급여채권 등이 압류된 상황에서 위 채무의 변제를 독촉하는 F과 합의를 시도하던 중, F이 채무자를 피고인, 제3채무자를 피해자 재단으로 하여 서울서부지방법원 2014타채107호로 받아 둔 채권압류 및 추심명령에 기한 추심채권자로서 2016. 11. 7. 광주지방법원에 피해자 재단을 상대로 307,696,964원의 추심금 청구의 소를 제기하는 한편,2016. 11. 16. 광주지방법원 2016카합522호로 같은 금액을 청구금액으로 하는 채권가압류 결정을 받아 추심채무자인 피해자 재단이 중소기업은행과 카드사 등에 대하여 가지는 예금채권 및 신용카드매출대금채권들을 가압류하기에 이르자, 사실은 피해자 재단이 위 F으로부터 금원을 차용한 사실이 없음에도 I으로 하여금 마치 피해자 재단이F으로부터 금원을 차용한 것처럼 피해자 재단을 채무자로 한 공정증서를 작성하고, 이를 이용하여 피해자 재단의 자금으로 피고인의 위 F에 대한 개인 채무를 변제하기로 마음먹었다.
1) 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사
피고인은 2016. 11. 23. 광주 동구 G에 있는 공증인가 법무법인 H 사무실에서, 그 정을 모르는 피해자 재단의 직원 I으로 하여금 피해자 재단의 대리인으로서 성명불상의 공증담당 변호사에게, 사실은 피해자 재단이 위 F으로부터 금원을 차용한 사실이 없음에도 마치 이사회 등 적법한 절차를 거쳐 피해자 재단으로부터 위임을 받아 피해자 재단이 F으로부터 금원을 차용한 것처럼 진술하게 하여 그 정을 모르는 위 변호사로 하여금 채권자를 위 F, 채무자를 피해자 재단으로 하여 '피해자 재단이 2016. 11.23. F으로부터 342,501,484원을 이자는 연 20%(지급일 매월 23일)로 정하여 차용하고,2017. 3. 22.부터 2019. 3. 22.(공소사실에는 '3. 12.'로 되어 있으나 공정증서에 따라 위와 같은 정정한다)까지 7회에 걸쳐 위 차용금을 분할하여 변제하기로 하며, 이를 이 행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다'는 취지가 담긴 금전소비대차계약공정증서를 작성하게 하고, 그 무렵 위 사무실에 이를 비치하게 하였다.
이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다.
2) 업무상배임
피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 제1항 기재와 같은 방법으로 공증인가 법무법인 H 소속 공증 담당 변호사로 하여금 2016년 제992호로 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 함으로써 피해자 재단으로 하여금 F에 대하여 그에 따른 채무를 부담하게 하였다.
이후 피고인은 2016. 11. 29.경 위 E병원에서 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 금전소비대차계약 공정증서에 불실의 사실이 기재되어 작성된 것을 기화로 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여, 그 정을 모르는 피해자 재단의 직원인 총무과장 J으로 하여금 F에게 위 금전소비대차계약에 따른 채무의 변제로서 80,000,000원을 송금하도록 하고, F이 위 금전소비대차계약 공정증서에 기하여 서울서부지방법원 2017타채2881호로 받은 채권압류 및 추심명령에 따라 2017. 5. 23.경 피해자 재단의 법인계좌로부터 36,950,867원이 대체집행으로 출금되도록 하였다.
이로써 피고인은 그 업무상의 임무에 위배하여 위 F으로 하여금 이상 합계116,950,867원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 재단에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
1) 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여, 원심은 아래와 같은 여러 사정에 비추어 피고인이 K 등과의 의사 합치 아래 I으로 하여금 이 사건 공정증서를 작성하도록 한 것일 가능성이 있으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의 심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다.
① I은 이 사건 공정증서를 작성하면서 '수취인 F, 발행인 피해자 재단, 액면금 8,000만 원'의 일람출급약속어음을 발행하고 이에 대한 어음공정증서도 작성하였다. 당시 E병원 원무과장으로 근무하던 N은 원심 법정에서 'I이 광주에 가서 압류 걸린 것을 해결하고 왔다는 이야기를 하는 것을 들었다'고 진술하였다. I은 이 사건 공정증서의 내용을 알지 못한 채 서명만 하였다고 진술하였지만 이를 그대로 믿기 어렵다.
② F은 수사기관 및 원심 법정에서 'I은 피고인의 채무 및 이 사건 공정증서의 내용을 다 알고 있다고 했고, 공증 담당 변호사의 확인을 거친 후 이 사건 공정증서에 서명하였다'는 취지로 진술하였다.
③ I은 피해자 재단의 실질적 경영자인 K(대표자인 V의 남편)의 친형인바, I이 K의 지시 내지 승낙에 따라 이 사건 공정증서를 작성하였거나 최소한 그 무렵 K에게 그 작성 사실을 알렸다고 봄이 경험칙에 부합한다.
④ K의 진술에 의하더라도 K은 2017. 5.경 내지 6.경 이 사건 공정증서의 작성사실을 알았다는 것인데, 이 사건 고소는 그로부터 3년 6개월 정도 지난 후인 2020.12.경에서야 이루어졌다.
2) 업무상배임의 점에 대하여, 원심은 이 사건 공정증서는 피고인이 그 정을 모르는 I으로 하여금 작성하게 하였거나(간접정범) 적어도 K 등과의 의사 합치 아래 I으로 하여금 작성하게 한 것(공동정범)이라는 등의 이유로 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심의 위 나의 1)항과 같은 판단에다가 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 K등과의 의사 합치 아래 이 사건 공정증서를 작성하게 하고 돈을 송금하게 하였을 가능성을 배제하기 어려우므로, 결국 피고인이 I 등을 도구로 이용하여 간접정범으로 이 사건 각 범행을 저질렀다는 내용의 이 사건 공소사실은 전부 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다(검사는 당심에서 피고인의 위 제1의 가의 1)의 ①항과 같은 항소이유등에 따라 공소사실을 검토하였음에도 적용법조에 간접정범 규정을 추가하였는바, 변경된 공소사실의 범위를 넘어서 공동정범의 성립 여부에 대해서는 판단하지 아니한다).① 아래와 같은 사정에 비추어 보면, I은 F의 피해자 재단에 대한 채권가압류를 해제하기 위하여 피해자 재단이 F에게 채무를 부담한다는 내용으로 이 사건 공정증서를 작성한다는 사실을 알면서 서명하였을 가능성이 있다.
㉮ F은 원심 법정에서 '공증 담당 변호사가 I, 피고인, 자신에게 이 사건 공정증서의 내용을 다 설명하여 확인하였다'고 진술하였고, 수사기관에서 'I은 피해자 재단이 피고인의 채무를 지급 보증하는 내용으로 공정증서를 작성한다는 사실을 알고 광주에왔다'고 진술하였다. ㉯ E병원 원무과장인 N은 원심 법정에서 'I이 자신 및 대외협력팀의 AB이 있는 자리에서 피고인과 함께 광주에 내려가 F과 합의서를 작성하고 공증을 하여 E병원 계좌에 대한 가압류를 해결한 것을 말하였다'고 진술하였다. AB도 동일한 취지의 진술서를 제출하였다. ㉰ I은 이 사건 공정증서를 작성하면서 일람출급약속어음을 발행하고 어음공정증서에도 서명하였다.
② I은 K의 친형으로 K과 2013년경부터 함께 일해 왔던 점, I은 이 사건 이후에도 피해자 재단의 위임장을 지참하여 대리인 자격에서 피해자 재단의 이사회 의사록에 대한 공증업무를 처리하기도 했던 점 등에 비추어 보면, I은 피해자 재단의 실질적 경영자인 K의 지시에 따라 이 사건 공정증서를 작성하였을 가능성이 있다.
③ 피해자 재단은 2016. 11. 29. F에게 8,000만 원을 계좌 이체하였고, 피해자 재단의 지출결의서에는 위 금액에 관하여 거래처에 F으로, 적요에 광주지방법원 추심금으로 기재되어 있다. 또한 F은 2017. 6. 2. 이 사건 공정증서에 기하여 피해자 재단을 상대로 채권 압류 및 추심명령(서울서부지방법원 2017타채5106)을 받았고, 2017. 6.12. 피해자 재단을 상대로 부동산강제경매 개시결정(서울서부지방법원 AC)을 받았으며, 피해자 재단은 2017. 6. 23. F을 상대로 청구이의 소송(서울서부지방법원 2017가합34721)을 제기하였다. 그 후 F은 2017. 7. 11. 원만한 합의로 부동산 강제경매신청을 취하한다는 취하서를 접수하였고, 피해자 재단은 2017. 7. 13. 청구이의 소송의 소취하서를 접수하였다. 이와 관련하여 F은 원심 법정에서 'K이 피고인과 함께 광주에 찾아와 채무를 유예해달라고 하여 변제기를 2019년으로 유예하고 다시 합의서를 작성하였고, 그에 따라 2019. 4.경 K으로부터 추가로 8,000만 원을 받았다'고 진술하였다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 공소사실의 요지
위 제3의 가항 기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 위 제3의 다항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.