형사재판에서 실형이 선고되거나 법정구속이 이루어지는 순간은 피고인의 신체의 자유가 박탈되는 매우 중대한 전환점이 됩니다.
이번 글에서는 실형 선고의 법적 의미와 법정구속의 절차, 그리고 실형·법정구속이 우려될 때 반드시 준비해야 할 대응 방향을 자세히 설명드립니다.
목차
1. 실형이란?
실형 선고는 일반적으로 가장 중대한 형사처벌인데, 실형의 의미를 알기 위해서는 먼저 형사처벌의 종류를 알아야 합니다.
형벌의 종류
범죄에 대하여 유죄로 인정된다면, 국가는 법률에 정해진 종류의 형사처벌 만을 내릴 수 있습니다.
형법 제41조는 형사처벌의 종류에 대하여 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구료, 과료, 몰수 총 9개를 규정하고 있습니다.
| 형법 제41조(형의 종류)형의 종류는 다음과 같다. 1. 사형 2. 징역 3. 금고 4. 자격상실 5. 자격정지 6. 벌금 7. 구류 8. 과료 9. 몰수 |
이 중 징역형과 금고형을 통상 실형이라고 부릅니다.
징역형은 구금과 함께 노역을 병행하는 형벌이고, 금고형은 단순 구금을 의미하며 노역이 없습니다.
징역형이든 금고형이든, 실제로 교도소 내지 구치소에서 수감되어 사회로부터 격리된 채 선고된 형량을 복역해야 합니다.
이 때문에 금고형과 징역형을 ‘실형’이라고 일컫는 것입니다.
선고유예와 집행유예는 제외
다만 형법은 금고형과 징역형에 대해서, 선고유예와 집행유예가 가능하도록 규정하고 있습니다.
| 형법 제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다. ② 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다. 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 2005.7.29, 2016.1.6> ② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다. |
선고유예는 징역형이나 금고형의 선고 자체를 유예하는 것이고, 집행유예는 징역형이나 금고형을 선고하되 그 집행(실제 복역)만 유예해주는 것입니다.
즉, 범죄가 인정되지만 여러 가지 정상을 참작하여 실제로 교도소 내지 구치소에서 복역하지는 않는 것입니다.
결국 ‘실형’이란 집행유예 내지 선고유예가 되지 않은 징역형 또는 금고형을 의미하는 것입니다. 판결 주문상으로는 ‘피고인을 징역 1년에 처한다.’ 또는 ‘피고인을 금고 1년에 처한다.’라는 형태로 표현됩니다.
따라서 징역형 집행유예, 징역형 선고유예, 금고형 집행유예, 금고형 선고유예, 벌금형은 실형이 아닙니다.
실제 실형 선고 사례
범죄가 중대한 경우에는 실형이 선고되는데, 아래 사례는 유사강간치상 및 강간미수 혐의로 기소되었고 이에 대해 모두 유죄가 선고되면서 징역 2년 6월의 실형이 선고된 사안입니다.
| 서울중앙지방법원 주 문 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 이 유 범죄전력 피고인은 2011. 8. 25. 서울동부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 의정부교도소에서 그 형의 집행 중 2012. 11. 30. 가석방되어 2013. 1. 19. 가석방기간을 경과하였다. 범죄사실 피고인은 2015. 2. 10. 06:30경 서울 강남구 D에 있는 ○○○유흥주점 607호에서 일행인 E, 여종업원인 피해자 F(여, 24세) 및 일명 ‘G’ 와 함께 술을 마시다가, E의 파트너인 ‘G’가 2시간이 경과하여 퇴실한 후 E가 노래방 기계 시설이 있는 앞으로 나가 노래를 부르는 사이에 피고인은 옆에 앉아 있던 파트너인 피해자에게 ‘시간이 끝나면 함께 밖을 나가자’라고 하였으나 피해자가 이를 거절하였다. 피고인은 이를 이유로 피해자의 원피스 끈을 내린 다음 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 이를 참지 못하고 소지품을 챙겨 밖으로 나가려고 일어서자, 노래를 부르고 있던 E는 ‘서비스 시간을 다채우고 나가라’고 하면서 피해자의 뺨 부위를 밀쳐 피해자를 소파 쪽으로 넘어뜨린 다음 계속 노래를 불렀다.그 후 피고인은 위와 같이 소파 위에 쓰러진 피해자를 눌러 반항을 억압한 다음 피해자의 팬티 안으로 손가락을 집어넣어 피해자의 항문과 음부 부위를 수회 쑤시면서 마구 흔들고, 계속하여 피해자의 머리채를 붙잡고 흔들면서 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 강제로 집어넣어, 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 하여 유사강간하고, 이로 인하여 피해자에게 치료기간을 알 수 없는 회음부 찰과상 등을 입게 하였다. |
2. 법정구속이란?
법정구속은 실형 선고를 전제로 한 개념으로서, 법정구속의 의미를 알기 위해서는 ①형벌의 집행 시점과 ②구속의 의미를 알아야 합니다.
형벌 집행 시점 : 판결 확정 후
먼저 1심에서 징역형 또는 금고형이 선고되었다고 해서 곧바로 징역형 또는 금고형을 복역하는 것은 아닙니다.
형사소송법 제459조에 따라 실형의 집행은 ‘판결이 확정’되어야 비로소 가능하기 때문입니다.
| 형사소송법 제459조(재판의 확정과 집행)재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다. |
즉, 원칙적으로 법원에서 실형을 선고하더라도 그 판결만으로는 곧바로 실형이 집행 되지는 않습니다.
구속영장의 발부
그러나 1심에서 실형이 선고되었음에도 곧바로 구속을 하지 않을 경우에는 피고인의 도망 염려가 매우 높아집니다.
즉 피고인이 1심 실형 선고 판결에 대해 항소를 한 뒤 그대로 잠적할 우려가 매우 커지는 것입니다.
이 때문에 법원은 실형 집행의 실효성을 확보하기 위해서, 실형이 선고된 피고인에 대하여 구속영장을 발부할 수 있습니다.
여기서 구속이란 판결 확정 전에 범죄 혐의가 상당하다고 인정할 때 피고인을 교도소 내지 구치소에 수감하는 것으로서, 구속사유는 ①주거가 없거나, ②증거 인멸 우려가 있거나, ③도망을 가거나, ④도망의 염려가 있을 때입니다.
| 형사소송법 제70조(구속의 사유) ① 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.<개정 1995.12.29> 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 ② 법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여야 한다.<신설 2007.6.1> |
피고인에 대하여 실형을 선고하는 사건에 있어서, 법원은 피고인의 도주의 우려가 크다고 인정하여 형사소송법 제70조 제1항 3호에 따라 판결 선고와 동시에 피고인에 대해 미리 구속영장을 발부하여 신병을 확보할 수 있게 됩니다.
이처럼 실형 집행의 실효성을 확보하기 위해 법원이 실형 선고와 동시에 구속영장을 발부하고, 구속영장에 따라 피고인이 판결 선고와 동시에 법정에서 바로 구속되는 것을 ‘법정구속’이라고 하는 것입니다.
법정구속의 절차
법원은 실형 선고와 동시에 구속영장을 발부하고, 해당 구속영장을 검사에게 전달합니다.
법원으로부터 구속영장을 받은 검사는 형사소송법 제81조 제1항 및 제2항에 따라 교도관에게 구속영장 집행지휘를 하게 되며, 이에 따라 교도관은 법정에서 곧바로 피고인의 신병을 확보하여 구치소 내지 교도소로 수감시키게 됩니다.
| 형사소송법 제81조(구속영장의 집행) ① 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다. ② 제1항 단서의 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 이 경우에 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리ㆍ교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.<개정 2007.6.1> |
법원의 구속영장에 의해 법정구속이 이루어지면, 형사소송법 제87조에 따라 피고인의 변호인 또는 피고인이 지정한 사람에게 구속사실이 통지됩니다.
| 형사소송법 제87조(구속의 통지) ① 피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 제30조제2항에 규정한 자 중 피고인이 지정한 자에게 피고사건명, 구속일시ㆍ장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다.<개정 1987.11.28, 1995.12.29> ② 제1항의 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다. |
실제 법정구속 사례
아래 사례는 피고인이 준강제추행죄 등으로 징역 1년 6개월의 실형 선고를 받으며 동시에 구속영장이 발부되어, 법정구속이 된 사안입니다.
피고인은 법정에서 법정구속 절차를 밟는 과정에서 도주를 시도하려다가 미수에 그쳤다고 하여 도주미수죄로 다시 재판을 받게 되었습니다.
| 대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도12586 판결 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 5. 3. 서울남부지방법원 형사법정에서 준강제추행죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 구속영장에 의해 법정구속되어 구속 피고인 대기실로 인치된 상태에서 서울남부구치소 교감 공소외 1과 교위 공소외 2가 피고인에게 인적사항을 확인하던 중, 갑자기 구속 피고인 대기실 출입문을 열고 법정으로 뛰어 들어가 법정 내부의 재판관계인석과 방청석 사이 공간을 통해 맞은편의 법정 출입문 방향으로 뛰어가 도주하려고 하였으나, 당시 법정 내에서 다른 수용자를 계호하고 있던 서울남부구치소 교위 공소외 3, 교위 공소외 4에 의해 검거되었다.이로써 피고인은 법률에 의하여 체포된 후 도주하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인을 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.가. 피고인에 대한 구속영장 기재에 의하면 2018. 5. 3. 14:20 검사 공소외 5의 집행지휘에 따라 서울남부지방검찰청 6급 공소외 6이 서울남부지방법원 306호실에서 위 구속영장을 집행한 사실이 인정되는데, 피고인이 공소사실 기재와 같이 도주한 것은 위 공소외 6을 대면하기 전이고, 달리 그 이전에 구속영장의 집행이 개시되었다고 보기 어렵다.나.형사소송법 제81조 제1항본문에서 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 ‘사법경찰관리’가 집행하도록 되어 있으므로, 사법경찰관리가 아닌 교도관, 법원경위의 안내에 따라 임시적으로 구속 피고인 대기실에 들어간 피고인을 ‘적법하게 체포 또는 구금된 자’에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가.법원이 선고기일에 피고인에 대하여 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하는 경우 검사가 법정에 재정하여 법원으로부터 구속영장을 전달받아 집행을 지휘하고, 그에 따라 피고인이 피고인 대기실로 인치되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인은형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.1)형사소송법은 재판의 집행 일반에 관하여 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우를 제외하면 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 지휘한다고 정하면서(제460조 제1항), 구속영장(제81조 제1항본문,제209조), 체포영장(제81조 제1항본문,제200조의6), 압수·수색·검증영장(제115조 제1항본문,제219조)의 집행 등에 관하여도 검사의 지휘에 의하여 집행한다고 규정하고 있다. 따라서 검사가 법정에서 법원으로부터 구속영장을 전달받아 교도관 등으로 하여금 피고인을 인치하도록 하였다면 집행절차가 적법하게 개시되었다고 볼 수 있다.2)구속영장의 집행을 통하여 최종적으로 피고인에 대한 신병을 인계받아 구금을 담당하는 교도관이 법정에서 곧바로 피고인에 대한 신병을 확보하였다면 구속의 목적이 적법하게 달성된 것으로 볼 수 있다.3)구속영장 발부, 구속영장 집행, 구금 등 모든 과정이 공개된 법정 및 법관의 면전에서 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 방어권이나 절차적 권리 및 신체의 자유가 침해될 만한 위법이 있다고 평가하기 어렵다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 법원이 2018. 5. 3.서울남부지방법원 2017고합383강간미수 등 사건의 선고기일에 피고인에 대한 구속영장을 발부하였고 당시 법정에 재정하고 있던 검사가 구속영장을 전달받아 적법하게 집행지휘를 한 사실, 그 직후 피고인이 구속 피고인 대기실에 인치되어 교도관이 피고인에 대한 신병을 확보한 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 피고인에 대한 구속영장은 적법하게 집행된 것으로 볼 수 있으므로 피고인은 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 않는다고 보고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는형사소송법 제81조 제1항에 따른 구속영장의 집행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 못하고 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. |
피고인은 대법원까지 갔으나, 대법원은 도주미수에 대해서도 유죄 취지로 인정하였습니다.
법정 구속 여부는 사안마다 다름
실형 선고가 되면 도주 우려가 크기 때문에, 많은 경우 구속영장이 발부되어 법정구속이 됩니다. 그러나 실형이 선고된다고 하더라도 반드시 법정구속이 되는 것은 아닙니다.
①실형이 선고되더라도 신원 등이 명확하여 도주 우려가 없는 경우, ②피해자와 합의 기회를 부여하고자 하는 경우 등에는 법정구속을 하지 않는 경우도 다수 있습니다.
실제로 아래 부산지방법원 사례는, 피고인의 공동상해 혐의에 대해 유죄를 인정하고 징역 6월의 실형을 선고하였지만 피해자와 합의할 기회를 부여하기 위해 법정구속을 하지는 않은 사안입니다.
| 부산지방법원 주문 피고인들을 각 징역 6월에 처한다. 이유 범죄사실 피고인들은 2014. 2. 22. 03:25경 부산 동래구 E빌딩 5층에 있는 “F주점”에서 피고인 A 이 피해자 G 일행이 있는 방에 들어 가 술을 달라고 하였으나 피해자가 나가라고 하자 화가 나 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고, 피고인 B은 이에 가세하여 주먹으로 피해자의 얼굴을 4회 때려 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 안와 내벽의 골절 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자에게 상해를 가하였다. – 중략 – 양형의 이유 1. 피고인 A[권고형의 범위]일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 기본영역(4월~1년6월)[특별양형인자]없음[선고형의 결정]징역 6월(피해가 중하고, 합의되지 아니함, 다만 합의의 기회를 부여함이 상당하여 법정구속은 하지 아니함) 2. 피고인 B[권고형의 범위]일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 기본영역(4월~1년6월) [특별양형인자]없음[선고형의 결정]징역 6월 (피해가 중하고, 합의되지 아니함, 다만 합의의 기회를 부여함이 상당하여 법정구속은 하지 아니함) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. |
3. 형사재판 중 실형 또는 법정구속이 우려된다면
검찰이 사건에 대해 구약식 기소를 하는 것이 아니라 구공판 기소를 하였고, 해당 사건이 중대하거나 피고인에게 동종 전과가 있다면 기본적으로 실형 내지 법정구속 우려가 생깁니다.
이러한 경우에는 사건에 대해 막연하게 접근을 할 것이 아니라, 정확한 대응방향 설정과 철저한 재판 준비가 반드시 필요합니다.
변호사와의 상담
먼저 무죄 주장 여부, 무죄 가능성, 실형과 집행유예의 경계선, 불구속 유지 여부, 형량의 정도, 그리고 피해자와의 합의 실효성 등은 모두 세밀한 판단이 필요한 요소로서, 당사자 혼자서 판단하기 매우 어렵습니다.
따라서 변호인의 기록 검토를 통하여 현재 피고인이 처한 상황을 정확히 진단하고, 그에 따라 무죄를 주장할지, 아니면 피해자와의 합의를 우선하여 집행유예를 노릴지를 전략적으로 선택해야 합니다.
대응 방향 설정 및 철저한 대응 필요
무죄를 주장할 경우
무죄를 주장할 경우에는 단순히 “나는 하지 않았다”라는 진술만으로는 부족합니다.
무죄 주장은 법리적 근거와 증거 논리에 기반해야 하며, 검찰의 공소사실 중 허점을 정확히 짚어내야 합니다.
예를 들어, 구성요건요소에 해당하지 않는 행위임을 입증하거나, 행위 당시 고의가 없었다는 점을 논리적으로 주장해야 합니다.
이러한 변론 방향은 사건의 성격, 증거 구조, 피해자 진술 형태, 수사기관의 태도 등에 따라 완전히 달라집니다.
따라서 형사전문 변호사의 사건 분석을 통해 ‘어떤 논리로 무죄를 주장할 것인가’를 구체적으로 설계해야 합니다.
범죄를 인정할 경우
반대로, 무죄 주장이 법리적으로 어렵거나 증거가 이미 확보된 상황이라면, 합의나 반성 중심의 전략으로 전환해야 합니다.
특히 실형이 예상되는 사건에서는 피해자와의 합의가 양형에서 절대적인 영향을 미칩니다.
형법 제51조는 양형의 기준으로 ‘피해자에 대한 관계’ 및 ‘범행 후의 정황’을 명시하고 있으며, 이는 집행유예 선고 여부에 직접적인 영향을 줍니다.
따라서 피고인이 진정한 반성의 태도를 보이고, 피해자에게 실질적인 손해배상을 제공한 경우에는 실형을 피하거나 집행유예로 전환될 가능성이 높아집니다.
정정교 변호사가 이끄는 법무법인 여암 형사전담팀은 다수의 실형 위기 사건에서 집행유예 판결과 무죄 판결을 이끌어낸 경험을 가지고 있습니다.
검사 출신 변호사로서 형량 판단의 실제 기준을 정확히 파악하고 있으며, 실형과 법정구속을 피하기 위한 법리적·전략적 변론을 진행하고 있습니다.
실형이나 법정구속이 우려되는 사건이라면 잠실 변호사 법무법인 여암과의 상담을 통해 해결책을 마련하시는 것이 필요합니다.
