아동·청소년성착취물시청죄 무죄 사유는?

이            유

1. 항소이유의 요지: 사실오인, 심리미진
증거들에 의하면 피고인이 B이 판매한 영상이 아동·청소년성착취물인 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정됨에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인, 심리미진의 위법이 있다.
2. 공소장변경으로 인한 직권파기
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 두 번째 문단을 '이어서 피고인은 2023. 3.14.경 B으로부터 텔레그램 비공개 채널방(속칭 C · D · E)의 참여 링크를 전달받아 그때부터 2023. 3. 20.경까지 사이에 해당 채널에 접속하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 채널에 게시된 아동·청소년성착취물(채널에 게시된 아동·청소년성착취물은 총 45개)을 시청하였다'로 변경하고, 원심 판시 별지 범죄일람표를 이 판결 별지 범죄일람표(이하 '별지 범죄일람표'로 지칭한다)로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다.이 법원이 제2회 공판기일에서 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론
원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변경된 공소사실에 대하여 다시 아래와 같이 판결한다(변경된 공소사실에 대하여도 해당되는 검사의 사실오인 등 주장에 관하여는 아래에서 함께 판단한다).
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 당심에서 변경된 공소사실의 요지
피고인은 2023. 3. 14.경 서울 강남구 F건물 G호에 있는 피고인의 집에서, 인터넷X(구 트위터)에 접속하여 B이 '#섹트 #암캐 #ㄴㅇ #영상 ··· 중략 ··· #펨섭 #풀영상
#라인문의'라는 해시태그와 함께 아동·청소년이유사 성행위를 하는 내용의 동영상을 게시한 것을 보고 B에게 SNS 라인을 통해 영상을 구매하겠다는 취지로 이야기하고, 같은 날 B의 H 계정(인터넷주소 1 생략)으로 총 2회에 걸쳐 합계 55,000원을 송금하였다.
이어서 피고인은 2023. 3. 14.경 B으로부터 텔레그램 비공개 채널방(속칭 C · D · E)의 참여 링크(이하 '이 사건 링크'라 한다)를 전달받아 그 때부터 2023. 3. 20.경까지 사이에 해당 채널에 접속하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 채널에 게시된 아동·청소년성착취물(채널에 게시된 아동·청소년성착취물은 총 45개, 이하 '이 사건 영상물'이라 한다)을 시청하였다.
이로써 피고인은 아동·청소년성착취물(이하 '성착취물'이라 한다)을 구입하여 시청하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장의 요지
피고인은 성착취물을 구입하거나 시청하려는 의사를 가지고 있지 않았으며, 이 사건 영상물을 시청하지도 않았다.
3. 판 단
가. 성착취물의 구입죄 및 시청죄의 주관적 구성요건
1) 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전후를 구분하지 않고 '청소년성보호법'이라 한다) 제11조 제5항은 '성착취물을 구입하거나 성착취물임을 알면서 이를 소지 · 시청한 자'를 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 성착취물의 수요자를 처벌하는 규정은 인터넷의 발달로 인해 성착취물 공급자와 수요자가 광범위하고 신속하게 연결되어 성착취물 유통시장의 적정한 통제와 공급 유인의 효과적 차단을 위해 수요에 대한 적절한 규제가 필요하다는 사회적 공감대에서 비롯된 것이다. 청소년성보호법은 성착취물의 소지뿐만 아니라 이를 구입하거나 시청하는 행위로까지 그 가벌범위를 확대함으로써성착취물의 유통이 데이터 형태로 인터넷을 통해 이루어지면서 수요자가 그 데이터를 저장 없이 실시간으로 구입 · 시청하는 방식으로 성착취물을 소비하는 행위까지 처벌하도록 하고 있다.
2) 성착취물의 수요자를 성착취물 구입 · 시청 · 소지죄로 처벌하려면, 행위자가 '해당 영상물 등이 성착취물임을 인식하였다는 점'과 이를 각 '구입 · 소지 · 시청한다는 의 사'를 가지고 있었다는 점이 증명되어야 한다.
가) 성착취물의 구입 또는 소지죄의 경우, 그 구입 또는 소지 당시 '그 영상물이성착취물인 사실을 알았거나 미필적으로라도 이를 인식하면서 인용하였다는 점'이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다. 피고인이 구입 또는 소지 당시 '성착취
물인 점에 대한 인식'을 가지고 있었다고 증명되는 경우라면, 이를 구입하거나 소지하는 행위 그 자체로 '성착취물의 구입 또는 소지의 의사'를 추단할 수 있을 것이다.
나) 반면, '시청'의 경우에는 성착취물에 접근한다는 의사 없이 기타 동기 또는 우연한 기회에 시청이 시작된 뒤에 비로소 시청 대상이 성착취물임을 인식하게 되어 '시청행위'와 '성착취물인 점에 대한 인식'을 모두 충족하게 되는 경우가 발생할 수 있다. 인터넷이나 모바일 등을 통해 일상적으로 광범위하게 각종 사진이나 영상물 등의 시청이 이루어지는 환경에서, 위와 같은 경우 곧바로 '성착취물 시청의 의사'가 인정된다고 볼 경우 그 처벌대상이 부당하게 넓어질 뿐 아니라, 해당 조항의 입법취지에도 부합하지 않는다. 따라서 성착취물 시청죄는 시청 당시 '시청 대상 영상물 등이 성착취물이라는 점에 대한 인식'을 하였다는 점만으로 곧바로 '시청의 의사'가 추단된다고 보기는 어렵고, 성착취물을 시청하고자 하는 의사를 가지고 시청행위를 시작하거나 해당 영상물 등이 성착취물이라는 사정을 인식하고도 그 시청행위를 능동적으로 상당한 시간 계속하여 실행하는 등으로 성착취물을 시청한다는 점에 대한 행위자의 의사가 적극적으로 증명된 경우에만 성착취물 시청죄가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 행위자가 성착취물 시청의 의사를 가지고 시청행위를 시작하였거나 성착취물임을 알게 된 이후에도 시청의 의사로 능동적 · 계속적으로 시청행위를 하였다는 점에 관한 증명책임은 검사에게 있다.
나. 아동·청소년성착취물의 구입·시청 의사 인정 여부
1) 피고인이 성착취물의 구입 의사로 이 사건 영상물을 구입하였는지 여부
가) 2023. 3. 30.자 수사보고서(증거기록 순번 3)에서 확인되는 B의 라인계정 프로필에는, "영상 130개 C 2.5, 영상 265개 D 3.5, 영상 555개 E 4.5, C, D, E 모두 구매 시 6.5 저렴히 모십니다. 신작은 정기적으로 업로드!"라고 기재되어 있고(증거기록 36면), 피고인이 B으로부터 불상의 트위터 계정을 통하여 이 사건 링크를 구입할 당시에도 위와 유사한 분량의 영상물들이 각 채널방에 업로드 되어 있었을 것으로 보인다. 피고인은 수사기관 및 원심법정에서 C 링크를 구입하기 위해 먼저 2만 원을 지급하고 10분 뒤 추가로 3만 5,000원을 지급하여 D, E 링크도 구입하였다고 진술하였다. 그런데 수사기관이 성착취물로 분류한 이 사건 영상물은 그중 C에서 16개, D에서 27개, E에서 45개로, 피고인이 구입한 이 사건 링크(텔레그램 비공개 채널방)로 접근할 수 있는 동영상 중 적은 분량을 차지하는 일부에 불과하다.
나) 이처럼 행위자가 다량의 영상물 등을 '링크' 형태로 헌꺼번에 구입하였는데 여기에 포함된 영상물 중 일부만이 성착취물에 해당할 경우, 행위자에게 성착취물 구입의 의사가 있었다고 인정하려면, 행위자가 성착취물에 접근하기 위한 검색 · 탐색 ·송수신 등의 행위를 하였는지 여부, 해당 성착취물이 제공된 매체, 플랫폼, 웹사이트 또는 기타 저장 공간의 성격, 행위자가 해당 성착취물과 동일한 기회에 구입하거나 시청한 다른 영상물 등의 내용과 성격, 접근할 링크의 제목이나 대표 이미지 자체로 성 착취물을 포함하고 있다는 점을 인식할 수 있는 경우인지 여부, 그 밖에 영상물 등의 구입의 경위와 구입 전후의 사정 등 여러 제반사정들에 대한 증거를 통하여 행위자가 영상물 등의 링크를 구입할 당시 해당 링크에 성착취물이 포함되어 있음을 알았거나알 수 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지없이 엄격히 증명되어야 한다. '음란물 구입의 의사'를 일반적으로 '성착취물 구입의 의사'와 동일하게 볼 수 없을 뿐 아니라, 음란물을 구입하는 행위자가 '해당 음란물에 성착취물이 포함되어 있을 수 있다는 점'을 인식하면서도 이를 인용하는 의사를 당연히 가지고 있었다고 단정할 수도 없다.
다) 피고인이 이 사건 영상물을 구입할 당시 아동 · 청소년이 등장하는 영상물을 찾기 위한 검색을 하였다거나 피고인이 이 사건 영상물을 구입한 경로가 성착취물 구입을 위한 매체임이 명백하였다는 등의 사정을 알 수 있는 객관적인 자료가 없고, 피고인과 B이 이 사건 영상물 구입을 전후하여 나눈 대화내용도 기록상 찾을 수 없다. 피고인은 음란물을 구입하기 위하여 트위터에서 "섹트"를 검색어로 하여 B이 게시한 음란물 판매 광고 글을 확인하고 이 사건 영상물을 구입하였다고 진술하였고(증거기록375면, 피고인신문녹취서 2면 참조), 수사 당시 확인된 B의 트위터 해시테그, 라인계정 프로필에 기재한 광고글을 보더라도 판매자 B이 아동·청소년이 등장하는 음란물이라는 등의 내용을 내세워 이 사건 영상물을 홍보하였다거나 성착취물 판매를 암시하였다는 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인이 구입 당시 이 사건 영상물 중 일부에 성착취물이 포함되었다는 점을 알 수 있었다고 단정하기 어렵다.
라) 수사 당시 확인된 B의 트위터(아이디: "I") 게시글 중에는 교복과 책가방을 착용한 여성이 성인 남성과 유사성교행위를 하는 45초 분량의 동영상이 업로드 되어있다(증거목록 순번 2). 그러나 B은 트위터 계정을 바꿔 가면서 채널을 운영하였고, 위 트위터 계정은 이 사건 공소사실 기재 범행 이후인 2023. 3. 26. 개설되었으며, 위 동영상이 업로드 된 게시글은 2023. 3. 29. 게시된 것으로 보이는바(증거기록 21쪽, 증거기록 190쪽, 증거기록 204쪽), B이 위 게시글을 이 사건 영상물 구입일인 2024. 3.14. 무렵에도 자신의 계정에 게시하였다거나 피고인이 B으로부터 이 사건 영상물을 구입하면서 위 동영상이나 게시글을 확인하였다고 볼 만한 자료는 없다. 검사도 원심법
정에서 B의 위 계정에 대한 수사보고서인 '입건전조사보고서(조사대상 트위터 계정 채증)'(증거목록 순번 2)의 입증취지에 대하여 '피고인이 위 수사보고서에 기재된 동영상을 봤다는 것이 아니고, 피고인에 대한 입건 경위와 관련된 증거로 제출하는 것이다'라고 진술하였고, 피고인은 원심법정에서 'B이 운영하는 계정에서 동영상은 보지 못하였고 글을 보고 연락을 하게 된 것이다. B의 계정에서 외부 누구나 볼 수 있도록 일부 영상이나 화면이 편집돼서 업로드가 되어 있는 것은 확인하지 못하였다'라고 진술하였다.
마) 앞서 본 바와 같이 피고인이 C 링크를 먼저 구매하고 D, E 링크를 추가 구매하였으나, C 링크의 게시물을 먼저 시청하고 성착취물이 있음을 확인한 뒤에 성착취물이 추가로 포함되어 있을 수 있다는 점을 인식하고 D, E 링크를 구매하였다는 등의 사정도 드러나지 않는다(피고인은 '2만원 송금 이후 판매자가 35,000원을 더 보내주면C, D, E 모두 입장할 수 있도록 링크 주소를 보내준다고 하여 추가로 돈을 보냈다'고 진술하였다). B은 '텔레그램에서 돌아다니는 영상을 한 번에 다운 받아서 판매하였고, 영상에 등장하는 사람들의 성명, 거주 지역, 나이는 모른다'고 진술하였고, '텔레그램 비공개 각 채널방은 업로드된 영상의 개수 차이만 있었다', 'C에 있는 영상들은 D에 있고, C, D에 있는 영상들은 E에 모두 있는 것이다'라는 취지로 진술하였는바, 피고인이C 링크를 먼저 전달받았다고 보더라도 그곳에 저장된 수많은 음란물들 사이에서 특별히 성착취물이 있음을 확인하였다거나 그 내용을 인식할 수 있는 상태였는지도 증명되
지 않는다.
바) 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 링크를 구매할 당시 성착취물을 구매한다는 의사를 가지고 있다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
2) 피고인이 성착취물 시청의 의사로 이 사건 영상물을 시청하였는지 여부
가) 앞서 본 바와 같이 피고인이 성착취물이 포함되었다는 점을 알면서 이 사건 링크를 구입하였다는 점이 증명되지 않는바, 이 경우 피고인이 이 사건 링크를 통해 영상물을 시청하는 단계에서 성착취물 시청의 의사로 이를 시청하였는지에 관하여는, 각 영상물의 재생 당시 해당 성착취물의 파일 제목이나 대표 이미지 자체로 그 대상이성착취물인 점을 명백하게 알 수 있었는지 여부, 피고인이 동일한 기회에 시청한 다른 영상물 등의 내용과 성격, 그 밖에 성착취물 시청의 경위와 시청 전후의 사정 등 여러 제반사정들에 대한 증거를 통하여 성착취물에 대한 행위자의 '시청 의사'가 합리적 의 심의 여지없이 엄격히 증명되었는지 살펴보아야 한다.
나) 피고인은 수사기관에서 '이 사건 링크에 게시된 영상을 대부분은 한 _어서 보았다. 뭘 안보고 보고를 특정하기 힘들다', '오래되어서 기억은 나지 않지만 교복 입은 여성이 등장하는 영상이 있었던 것 같다', '텔레그램은 내리기만 해도 썸네일이 생성되기 때문에 썸네일로 어떤 영상인지는 알고 있다'고 진술하였고, 원심법정에서 '썸네일로 나와 있는 영상을 밑으로 내려서 보다가 전부를 다 확인한 것은 아니고, 몇 개를 골라서 보았다'라고 진술하였다. 피고인은 이 사건 링크 구입일인 2023. 3. 14.경부터 2023. 3. 20.경까지 해당 채널에 접속하여 대부분의 영상의 썸네일을 확인한 것으로
보이는데, 그중 어떤 영상을 재생하여 시청하였는지는 분명하지 않다.
다) 피고인이 음란물을 시청할 의사로 영상물들을 칲어보다가 적어도 썸네일을 시청하는 방식으로 이 사건 영상물의 전부 또는 일부를 시청하였다고 보더라도, 피고인이 해당 영상물이 성착취물이라는 점을 인식하게 된 이후에도 이를 능동적으로 재생하여 시청하였다는 점이 증명되지 않는 이상 피고인이 '성착취물 시청의 의사'로 이를 시청하였다고 단정할 수는 없다. 피고인이 채널방에 입장하였을 때 각 영상물 재생 전 나타나는 썸네일이 그 자체로 성착취물인 점을 알 수 있었다고 인정할 자료는 없고[수사관이 위 각 채널방에서 성착취물로 볼 수 있는 영상 파일을 범죄일람표에 별도로 정리하였는데(증거목록 순번 20, 21), 위 범죄일람표의 '스냅샷'란에 표시된 장면은 수사관이 임의로 그 영상 중 일부 장면을 캡처한 장면으로 보이고, 그 '스냅샷'의 장면이 피고인의 스마트폰 화면에서 보인 썸네일이라고 볼 만한 증거는 확인되지 않는다], 피고인이 본 것 같다고 진술한 '교복 입은 여성이 등장하는 영상'이 이 사건 영상물인지도 분명하지 않다. 피고인이 이 사건 영상물의 썸네일을 확인하거나 재생하여 시청할 당시 성착취물을 시청할 의사를 가지고 있었다거나 일부 영상물이 성착취물임을 확인하고도 계속 재생하여 성착취물의 시청 의사로 이 사건 영상물의 전부 또는 일부를 시청하였다고 단정할 수 없다.
라) 뿐만 아니라, 이 사건 영상물 중 일부는 사회평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식된다고 보기 어려운것들도 있다. 별지 범죄일람표 순번 1, 2의 경우 등장하는 인물의 얼굴이 제대로 드러나 있지 않고, 순번 3 사진의 경우 등장인물의 얼굴만을 확인할 수 있는데, 그 얼굴마저 손으로 가리고 있으며, 4, 6, 18의 경우 등장인물이 마스크를 쓰고 있거나 엎드려있는 자세 등으로 인해 얼굴을 확인할 수 없고, 노출하고 있는 신체 일부의 발육상태만으로는 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 위 인물이 아동·청소년이라고 명백하게 인식할 수 있는 특징을 찾기 어렵다. 순번 5의 경우는 음부 부분 이외에 등장인물의 발육 상태 등을 확인할 수 있는 신체의 다른 일부분도 확인하기 어렵고, 순번 12의 경우 등장인물이 화장을 한 채로 마스크를 쓰고 있는데, 외관상 명확하게 아동·청소년으로 인식할 수 있는 신체 부위가 나타나는 것으로 보이지도 아니한다. 순번 19, 20 의 경우 동일한 인물이 등장하는 것으로 보이는데, 화장한 얼굴만이 확인되고, 그 얼굴만으로는 명백히 아동·청소년이라고 인지되지 아니한다.
마) 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 영상물을 재생하여 시청하였다거나 그중 전부 또는 일부를 시청하였다 하더라도 당시 성착취물 시청의 의사를 가지고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결 론
이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 따라 무죄를 선고한다.