아동성범죄 무죄 판결 이유는?

이            유

범죄사실
1. 일반교통방해
피고인은 양양군 B에 있는 C을 운영하는 자이다.
피고인은 2019. 8. 3. 22:20경 위 C 앞 편도 1차로 도로에서 인근 숙박업소에서 손님들의 차량 주차 문제를 제대로 관리하지 못한 데에 불만을 품고, 피고인 소유의 (차량번호 1 생략) 렉스턴 승용차를 정차하여 두어 위 도로를 진행하려는 차량들이 지나가지 못하게 함으로써 일반 차량들이 통행하는 육로의 교통을 방해하였다.
2. 공무집행방해
피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 ‘어떤 사람이 차량 문을 열어놓고 음악을 크게 틀어놓아 시끄럽다’라는 취지의 112 신고를 받고 출동한 속초경찰서 D파출소 소속 경위 E 등 출동 경찰관으로부터 도로상에 정차하여 둔 차량의 이동을 요청받자, E 등에게 “어떤 씨발 놈이 민원을 넣은 거야, 왜 내 차만 빼라고 하는 건데 씨발”이라는 등 소리를 지르며 차량을 이동하지 않으려고 하고, 이에 위 E이 직접 차량을 이동 주차시키려고 하자 “왜 내 차를 옮기려고 하냐, 손대지 마라”, “이 멍청한 놈아, 이 개새끼야, 나한테 죽어볼래, 모가지 자른다”라고 소리를 치면서 차량을 이동시키지 못하도록 하고, 왼손으로 E의 좌측 가슴 부위를 1회 찌르고, 손으로 E의 오른손을 잡아 비틀고, 계속하여 순찰차에 탑승하는 과정에 발로 E의 오른 무릎 부위를 1회 걷어차는 등 폭행하였다.
이로써 피고인은 경찰공무원의 112 신고처리 및 범죄예방에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. E의 진술서
1. 112 신고사건 처리표
1. 현장 및 차량 사진
1. 내사보고(증거목록 순번 3번)
[피고인 및 변호인은 판시 공무집행방해 범행과 관련하여, 피고인이 왼손으로 E의 좌측 가슴 부위를 찌른 사실은 있지만, E의 오른손을 잡아 비틀고 순찰차에 탑승하는 과정에서 E의 오른 무릎 부위를 걷어찬 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인이 사건 당일 E의 오른손을 잡아 비틀고 순찰차에 탑승하는 과정에서 E의 오른 무릎 부위를 1회 걷어찬 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다]
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제185조(일반교통방해의 점, 벌금형 선택), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원∼22,500,000원
2. 선고형의 결정
○ 불리한 정상: 피고인은 자신 소유 차량을 도로에 정차하여 교통을 방해하고, 신고를 받고 출동한 경찰관들에게 욕설과 폭행을 하였는데, 그 죄책이 가볍지 않다.
○ 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 적이 없다.
○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지(2020고합6)
피고인은 피해자 F(가명, 여, G생)의 부친이다. 피고인은 2012년경부터 H과 동거를 하던 중 피해자를 낳았고, 2018. 3. 22. 혼외자였던 피해자를 인지하였으며, 2018. 9. 13. H과 혼인신고를 하였다.
피고인은 2017. 11. 20.경부터 2019. 8.경까지 사이에 강원 양양군 B에 있는 ‘I’을 운영하면서, 그곳 1층 내실에서 H, 피해자와 함께 살게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자와 함께 거주하면서 피해자에게 나체 상태인 자신의 모습을 자주 보여주었고, 피해자가 자신의 성기를 만지도록 하였으며, 피해자에게 “아빠 앞에서는 팬티 안 입어도 돼.”, “F(피해자) 쩝지(성기)는 시집갈 때까지 아빠 쩝지야. 시집가기 전에 아빠한테 대고 가야 해.”라고 말하고, 피해자가 보고 있는 가운데 H과 성관계를 갖는 등 평소 피해자에게 그릇된 성적 개념을 심어주었다. 또한 술에 취하여 H에게 욕설을 하며 재떨이, 휴대폰, 의자 등을 집어 던지고 H을 때릴 듯이 위협하는 등 피해자에게 피고인의 폭력적 성향을 반복하여 보여주었고, 피해자가 자신의 말을 듣지 않으면 피해자를 때려 피해자로 하여금 피고인을 두려워하게 하였다.
가. 상습미성년자의제유사강간
1) 피고인은 2018. 7. 25. 20:30경부터 다음 날 03:20경까지 사이에 위 I 1층 내실에서, 지인 J를 불러 함께 술을 마신 다음 J가 보고 있는 가운데 안방 침대 위에 누워 있던 피해자(여, 당시 4세)의 음부를 손으로 만지고, 자신의 손가락을 피해자의 음부 안에 집어넣는 등 피해자를 유사강간하였다.
2) 피고인은 2019. 1.경부터 5.경까지 사이 및 같은 해 8. 초순경 위 I 1층 내실에서, 그곳 욕실에 있던 빨간색 고무대야에 물을 받아 피해자(여, 당시 5세)를 씻기면서, 손으로 피해자의 음부를 주무르듯 만지고, 자신의 손가락을 피해자의 음부 안에 집어 넣는 등 피해자를 유사강간하였다.
이로써 피고인은 상습으로 13세 미만의 피해자를 유사강간하였다.
나. 상습미성년자의제강제추행
1) 피고인은 2019. 6. 말경부터 같은 해 8. 초순경까지 사이에 위 I 부근에 있던 자신의 (차량번호 2 생략) 포르쉐 승용차 안에서, 손으로 피해자(여, 당시 5세)의 음부를 주무르듯 만지는 등 피해자를 추행하였다.
2) 피고인은 2019. 4. 말경 위 I 1층 내실에서, 그곳 안방 침대 위에 누워있던 피해자(여, 당시 5세)의 음부를 혀로 핥는 등 피해자를 추행하였다.
3) 피고인은 2019. 4. 말경 위 I 1층 내실에서, 그곳 안방 침대 위에서 피해자(여, 당시 5세)에게 다리를 벌리도록 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비는 등 피해자를 추행하였다.
이로써 피고인은 상습으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
다. 아동복지법위반(상습아동학대)
1) 피고인은 2018. 9.경 위 I 1층 내실에서, 피해자(여, 당시 4세)가 자신이 아닌 아내 H만 쫓아다닌다는 이유로 화가 나, 손바닥으로 피해자의 엉덩이 부위를 수회 때려 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다.
2) 피고인은 2019. 5. 23.경 위 I 1층 내실에서, 피해자(여, 당시 5세)가 아내 H을 따라 집 밖으로 나갔다는 이유로 화가 나, 피해자를 위 내실로 끌고 온 다음 피해자가 입고 있던 바지를 위로 끌어 올려 강제로 벗기고 그 과정에서 바지가 피해자의 음부와 항문에 거칠게 닿게 하는 등 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다.
3) 피고인은 2019. 8. 2.경 위 I 1층 내실에서, 피해자(여, 당시 5세)가 지켜보고 있는 가운데 아내 H과 싸우면서 H에게 “씨발 년아! 좆같다!”, “개 좆같다!”, “돼지 축사에있었으면 벌써 너를 돼지 똥통 안에 넣어 죽여버렸어!”라고 말하여 피해자가 겁을 먹고 울게 하는 등 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
4) 피고인은 2019년경 위 I 1층 내실에서, 피해자(여, 당시 5세)에게 “F(피해자) 쩝지(성기)는 시집갈 때까지 아빠 쩝지야. 시집가기 전에 아빠한테 대고 가야 해.”라고 말하여 피해자로 하여금 그릇된 성적 개념을 심어주는 등 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
이로써 피고인은 상습으로 아동에 대한 신체적, 정서적 학대행위를 하였다.
2. 관련 법리
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 통상적으로 어린 피해자에 대한 추행 행위가 이루어질 것으로 예상하기 곤란한 상황에서 강제 추행이 있었는지를 판단하는 데 피해자 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 그 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조).
3. 판단
가. 각 상습미성년자의제유사강간 및 상습미성년자의제강제추행의 점에 관하여
이 부분 공소사실에 부합하는 증거들로는 피해자의 진술(각 피해자 진술 영상녹화 CD 및 녹취서), J의 진술(증인 J의 법정진술, J에 대한 경찰 진술조서) 및 H의 진술(제5, 6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H에 대한 각 경찰 진술조서) 등이 있다.
그런데 H의 진술 중 피해자로부터 들었다는 부분은 모두 전문증거로 원진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제316조 제2항, 제310조의2에 따라 증거능력이 없고, H의 나머지 진술 부분과 기타 증거들은 정황증거에 불과하다. 따라서 아래에서는 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거인 피해자 및 J 진술의 신빙성에 관하여 살펴보기로 한다.
1) 피해자 진술의 신빙성에 관하여
피해자는 경찰 조사에서 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었거나 피해자의 성기를 만졌다고 진술하고 있어, 피고인이 피해자를 공소사실과 같이 추행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 진술이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가진 증명력을 갖추었다고 인정하기에 부족하다.
가) 피해자 진술의 오염 가능성
① 피해자는 2019. 8. 9. K에서의 1차 조사 당시 일부 피해 내용에 대하여 진술하기는 하였으나, 구체적으로 그 내용을 묻는 경찰관의 진술에 대하여 답변을 회피하고, 피해 내용을 얘기할 것이 없다고 하는 등 진술을 원하지 않는 모습을 보였다(증거기록 42, 43, 54쪽).
이에 따라 추가로 2019. 8. 20. K에서 2차 조사가 이루어졌는데, 1차 조사와 달리 피해자의 어머니인 H이 동석한 채로 조사가 진행되었다.
② 그런데 2차 조사시 피해자는 계속하여 자신의 진술 내용에 관하여 H의 확인을 구하면서 눈치를 보는 모습을 보였다. 구체적으로 피해자는 질문에 대답하던 중 엄마인 H을 쳐다보거나(증거기록 99, 122, 135, 149쪽), 자신의 답변과 관련하여 H에게 기분이 좋지 않냐고 묻거나(증거기록 101, 139쪽), 자신이 답변한 내용에 관하여 H에게 재차 확인을 구하면서 머뭇거리는 모습을 보였다(증거기록 129쪽).
특히 피해자는 피고인이 만질 때 어떤 옷을 입고 있었냐는 경찰관의 질문에, “아빠 검은 긴 옷에 긴 바지”, “엄마, 지금 (발음 불분명) 이상해? 그럼 얘기 안 한다?”, “엄마가 표정 안 좋잖아. 화난 것 같아.”라고 이야기하면서 자신의 답변이 H이 원하는 내용인지 확인하려고 하고 불안해하는 모습을 보였다(증거기록 114쪽). 또한 피해자는 이어지는 조사 중에도 “엄마, 왜 그래? 기분 안 좋아?(H을 쳐다보며)”, “엄마, 나 잘못 말해서 기분 안 좋지?”, “아 그럼 얘기 안 할 거야(울먹이며).”라고 이야기하면서(증거기록 116~117쪽), H의 기대에 부응하려 하는 모습을 보였다.
③ 피해자의 이런 모습은 진술 후반부로 가면 더욱 두드러지는데, 피해자는 피고인이 손가락 말고 다른 것을 넣은 적 있느냐는 질문에, “엄마, 또 있어?”라고 H에게 묻거나(증거기록 132쪽), 팬티가 말려 들어간 날이 언제인지 묻자, “화요일”이라고 답하고 나서 H을 보면서 “아니었어?”라고 확인하고(증거기록 145쪽), 피해자가 침대에 누워있을 때 어떤 옷을 입고 있었냐는 질문에, “엄마, 잠옷이었어?”라고 묻는 등(증거기록 146쪽) 진술 내용을 스스로 판단하지 않고 H이 원하는 답변을 하려는 태도를 보였다.
④ 전문심리위원 L은, 피해자의 이러한 행동이 진술의 정확성이나 낯선 환경에 대한 불안감 때문에 나타난 것일 수도 있지만, 그보다는 피해자의 진술에서 확인할 수 있듯이 피해자가 H의 기대를 충족시키지 못하고 혼나거나 맞을 것을 염려하고 있기 때문에 나타난 행동이라는 의견을 밝혔다.
⑤ 공소사실에 따르면 피고인의 이 부분 범행은 2018. 7.경부터 있었던 일인데, 그때부터 피해자가 K에서 2019. 8. 9. 및 2019. 8. 20.경 1, 2차 조사를 받기까지 H이 피해자에게 사실이 아닌 답변 내지 특정 답변을 유도하는 등으로 피해자의 기억에 변형을 가져왔을 시간적 간격이 충분히 존재한다.
또한 H은 2019. 8. 초순경 피고인과의 사이가 악화되어 함께 거주하던 집에서 피해자를 데리고 나와 피고인과 별거하기 시작했는데, H이 향후 있을 피고인과의 법적 분쟁에서 유리한 지위를 점하기 위해 피해자의 기억을 왜곡하거나 특정 기억을 주입하는 등의 행동을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.
나) 피해자의 피해 내용 진술의 변동 및 세부내용 묘사의 부재
① 피해자는 조사를 받던 도중 피해 내용 및 당시 상황에 관한 진술을 바꾸기도 하였다.
즉 피해자는 2018. 7. 25.경 벌어진 상황에 관하여 “엄마는 싸움하고 속초 나갔을 때 그 다음에 아빠가 J 아저씨가 바닥에서 자고 아빠는 침대에서 자고 나도 침대에서 잤는데 내 짭지 만졌어요.”, “침대에서 아빠하고 잤어요”라고 진술하고, “그럼 J 아저씨는 바닥에서 자고?”라는 경찰관의 질문에 “예”라고 대답하고, “아빠가 J 아저씨 바닥에서 자!”라고 말했다고 이야기했다. 이에 경찰관이 “아, 그렇게 해가지고 J 아저씨는 침대에서 못 잤겠네?”라고 묻자, 피해자는 “근데 한 번만 J 아저씨 침대에서 자게 했어요”라고 진술을 번복하였다(증거기록 97쪽).
또한 피해자는 피고인이 성기를 피해자의 성기에 넣었다는 취지로도 진술하였는데 [공소사실 1. 나. 3)항에 관한 진술로 보인다. 증거기록 100쪽 등], 이와 관련하여 당시 어떤 옷을 입고 있었냐는 경찰관의 진술에 “치마 바지”라고 답변하다가(증거기록 142쪽), 이어지는 경찰관의 질문에 “핑크 잠옷”, “잠옷 원피스에요”라고 다시 답변하면서(증거기록 143쪽) 진술을 바꾸기도 하였다.
그리고 피해자는 피고인이 피해자의 음부를 혀로 핥았을 때 무슨 옷을 입고 있었냐는 경찰관의 질문에[공소사실 1. 나. 2)항에 관한 진술로 보인다], 처음에는 잠옷을 입고 있었다고 반복하여 대답하였다가(증거기록 146~147쪽), 다시 기억이 잘 나지 않는다고 대답하고(증거기록 147쪽), 계속되는 경찰관의 질문에 잠옷을 입고 있었다는 취지로 다시 대답하기도 하였다(증거기록 148쪽).
이런 진술 내용은 피해자가 과거의 상황을 정확하게 기억하지 못하고 있거나 사후에 기억이 만들어졌을 가능성이 있음을 시사한다.
② 피해자는 피고인의 추행 내용에 대하여 반복하여 진술하였지만, 세부적인 피고인의 행동에 대하여는 구체적으로 설명하지 못하는 모습을 보이기도 하였다. 즉 피해자는 피고인이 샤워를 하면서 피해자의 음부를 만지고 손가락을 집어넣는다는 취지로 진술하였는데[공소사실 1. 가. 2)항에 관한 진술로 보인다. 증거기록 109쪽 이하], 경찰관이 피고인이 피해자를 음부를 어떻게 만졌냐고 질문을 하자, “어, 그냥 만지죠”라고 대답하고, 경찰관이 다시 구체적으로 묘사해달라고 부탁하자, 양손을 깍지끼고 마주 잡고 마구잡이로 움직이면서 “스켓”, “스켓은 말랑말랑한 거”라는 진술을 하였는데(증거기록 110쪽), 피해자의 묘사와 같이 양손을 깍지끼고 마구잡이로 움직이면서 음부를 만지는 것은 자연스럽지 않고, 피해자가 의미를 잘 알 수 없는 단어(스켓)를 사용하면서 피고인의 구체적인 행동을 묘사하지 못했던 것이 확인된다.
다) 자연법칙에 어긋나는 피해자의 진술 내용
피해자는 피고인이 피해자의 음부를 핥을 때 팬티가 구멍으로 끌려들어갔다고 진술하였는데(증거기록 148~149쪽), 경험칙상 위 두 행동이 동시에 함께 일어날 수 있다고 보기 어렵다.
라) 전문심리위원 L의 의견서
이 법원으로부터 피해자의 진술 분석을 의뢰받은 전문심리위원 L은 ‘피해자의 진술은 피해 내용이나 당시 정황을 확인할 수 있는 충분한 정보를 포함하고 있지 않으며, 신빙성이 낮다고 판단된다’, ‘진술 내용 분석에서 진실에 부합할 가능성을 지지하는 준거가 거의 나타나지 않고 있다’, ‘타당성 분석에서 최초 폭로 시의 의심스러운 정황, 허위로 보고할 만한 압력, 자연의 법칙에 어긋남 등이 확인되고 있어서 타당성이 낮다’는 의견을 제시하면서 피해자 진술의 신빙성을 확신할 수 없다는 의견을 제시하였다.
2) J 진술의 신빙성에 관하여
J는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 2018. 7. 25. 피해자의 음부에 손가락을 넣는 것을 보았다는 취지로 진술한 적이 있다.
그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, J의 진술 역시 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가진 증명력을 갖추었다고 인정하기에 부족하다.
① J는 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 어떻게 집어넣었는지, 피고인의 추행 행위가 이루어진 시간이 얼마나 되었는지 등의 상황에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하지 못하고 있다.
즉 J는 경찰 조사시에 “피고인이 술에 취해 피해자에게 하지 말아야 할 행동을 하는 것을 봤다“라고 진술하였고(증거기록 190쪽), 이에 경찰관이 J가 목격한 행동이 구체적으로 어떤 것인지 묻자, 그에 대한 대답을 하지 않았다(증거기록 191쪽). 그 후 J는 “피고인과 술을 마시면서 어떤 일이 있었는지 솔직히 기억이 잘 나지 않는다.“라고 하거나 “지금 깨어나 보니 피고인은 절대로 그럴 사람이 아닌데… 죄송합니다.“라고 하면서 진술을 바꿨다(증거기록 195, 197쪽).
J는 2020. 10. 15. 있었던 1차 증인신문 당시에도, 어떤 것을 보았냐는 검사의 질문에 구체적인 답변을 회피하면서 “만지고”, “그러니까 딸하고 아버지 사이가 좀 심하다는 거지요.”라고 추상적으로 진술하고(1차 증인신문 녹취서 3~4쪽), 피고인이 피해자의 성기를 어떻게 만졌냐는 검사의 질문에 다시 “그냥 손으로”, “몇 분 정도인지는 얘기를 못 하겠고 시간적으로는 잘…”이라고 대답하며(위 녹취서 18쪽) 구체적인 상황에 관하여 진술하지 못하는 모습을 보였다.
J는 2021. 7. 22. 있었던 2차 증인신문에서도 “피고인이 피해자의 성기에 손을 넣었는지는 잘 모르겠다“는 취지로 답변하면서(2차 증인신문 녹취서 3쪽), 구체적인 답변을 하지 못했다.
② J는 사건 당시 술에 만취하였는데, 그가 정확하게 피고인의 행동을 목격하고 기억하였는지 의심이 든다. J의 진술에 의하더라도 J는 당시 소주 4병 정도를 마셔서 취한 상태였고(증거기록 195쪽, 1차 증인신문 녹취서 13쪽), 당시 출동한 경찰관이 작성하였던 내사보고(증거기록 184쪽)를 보더라도, J가 전화로 신고를 한 후 경찰관이 J의 위치를 확인하려고 6~7회 전화를 하였음에도 J는 전화를 받지도 않았으며, 나중에 경찰관들에게 발견된 후에도 술에 취하여 횡설수설하는 모습을 보였다.
③ 또한 J는, 피고인의 추행 행위를 목격하고 이를 신고해서 경찰이 출동하였는데 자신의 말을 믿어주지 않았고, 자신이 일부러 사건을 더 크게 만들어서 경찰서로 가서 다시 조사를 받으려고 마트에 가서 무전취식을 하였다고 주장하였다(1차 증인신문 녹취서 12쪽 등). 그러나 추가적인 범죄를 저지르면 경찰이 다시 자신을 조사할 것 같아서 일부러 무전취식을 하였다는 J의 주장은 경험칙상 이례적이고, 오히려 J가 무전취식으로 체포된 후에 그 상황을 모면하기 위하여 위와 같은 주장을 하였을 가능성이 존재한다. 또한 최초에 J가 신고했을 때 경찰관들은 J의 위치를 찾지 못하여 현장에 출동하지 못했는데(증거기록 184쪽), 이는 J의 당시 상황에 관한 진술과 어긋나기도 한다.
④ H은 J가 운영하는 돈사에서 근무하면서 J와 수시로 전화통화를 하는 친밀한 사이인 것으로 보인다. H은 아래 나. 1)항에서 보듯이 피고인과 이혼 소송 등의 분쟁을 겪고 있는데, J가 밀접한 이해관계를 가지고 있는 H에게 우호적이고 유리하게 이 법정에서 사실을 과장하는 등 허위로 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다.
3) 소결론
이처럼 피해자와 J의 각 진술은 충분히 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
나. 각 아동복지법위반(상습아동학대)의 점에 관하여
이 부분 공소사실에 부합하는 주된 증거들로는 H의 진술(제5, 6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H에 대한 각 경찰 진술조서), 피해자의 진술(각 피해자 진술 영상녹화 CD 및 녹취서), 수사보고(아동학대, 가정폭력 정황 관련 이웃 상대 확인) 등이 있는데, 아래에서는 위 증거들에 따라 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는지 살펴보기로 한다.
1) H 진술의 신빙성에 관하여
H은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 신체적, 정신적으로 학대하는 것을 목격하였다고 진술하고 있는데, 피고인이 피해자를 공소사실과 같이 추행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, H의 진술이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가진 증명력을 갖추었다고 인정하기에 부족하다.
① H은 피고인과 동거하다가 2013년경 피해자를 출산하고, 그 이후인 2018. 9.경 피고인과 혼인신고를 하였는데, H이 속초경찰서 소속 경찰관에게 피해 사실을 최초로 이야기하였던 2019. 7. 말경에는 피고인의 잦은 폭언 및 욕설 등의 문제로 H과 피고인의 사이가 악화되었던 것으로 보인다. H이 제출한 녹음파일(증거목록 순번 10번)에 의하면 2019. 8.경 피고인과 H은 혼인신고를 하게 된 경위에 대하여도 다투었던 것으로 보이고, 또한 2019. 7. 30. H은 수천만 원을 피고인의 계좌에서 자신의 계좌로 송금하는 등 재산상의 문제로도 서로 분쟁이 있었던 것으로 보인다.
실제로 피고인은 2019. 8. 무렵에 ‘H이 2019. 7. 30.경 임의로 자신의 계좌에서 돈을 출금하였다’는 내용으로 H을 형사고소하고, 2019. 8. 16.에는 H을 상대로 혼인무효의 소를 제기하였다. 이에 대응하여 H도 2019. 10.경 피고인을 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였다.
이러한 사정에 비추어 보면, H은 피고인과 재산상․신분상 분쟁을 진행할 것이 예상되는 상황에서 피고인에 대하여 불리한 진술을 할 만한 동기가 충분히 존재하였다고 여겨지므로, 수사 과정에서 일부 사실을 과장하거나 가공하여 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다.
② 앞서 가. 1) 가)항에서 살펴보았듯이, 피해자는 1, 2차 조사시에 H의 눈치를 보고 H이 원하는 대로 진술을 하려는 모습을 계속 보여주었는데, 이에 관하여 전문심리위원 L은 ‘피해자가 H의 기대를 충족시키지 못하고 혼나거나 맞을 것을 염려하고 있기 때문에 나타난 행동인 것 같고, 피해자는 평소 어머니 H로부터 언어폭력이나 신체학대를 경험한 적이 있는 것으로 보인다’는 의견을 밝혔다.
이처럼 H이 피해자에게 자신이 원하는 진술을 요구하였을 개연성이 존재한다면, H 자신도 실제로 벌어진 사실을 그대로 진술하기보다는 자신의 이해관계에 맞추어 다른 진술을 하였을 여지가 충분히 있으므로, H 진술 자체의 신빙성도 높지 않다고 여겨진다.
③ H은 2021. 1. 11. 2차 증인신문 당시, ‘경찰에서 피해자가 조사를 받기 전에 사건 관련해서 구체적인 부분에 대하여는 아무런 얘기를 하지 않았고, 피해자에게 네가 당한 것이 있으면 무서워하지 말고 솔직하게 얘기해라’고만 말했다고 주장한다. 그러나 전문심리위원 L은 ‘2019. 8. 20.경 조사시 문 63부터 답 70까지의 아동의 답변은 진술녹화에 임하기 전에 미리 오늘 어떤 이야기를 해야 하는지 준비하고 왔다고 보인다’라고 하면서 이와 다른 견해를 제시하고 있는데, 피해자가 2019. 8. 20.경 조사에 응하였던 전체적인 태도 및 답변의 정확성, 일관성 등에 비추어 볼 때 H의 주장보다는 전문심리위원의 진술에 더 힘이 실린다.
④ H은 2020. 7.경부터 거의 매일 J와 수차례씩 전화통화를 하였던 것으로 보인다. H과 J의 주장과 같이, H이 J가 운영하는 돈사에서 근무하면서 부득이하게 잦은 통화를 하였을 가능성도 존재하기는 한다. 그러나 전화통화의 빈도(하루에도 여러 차례 통화한 적이 많은 점), 시기(J의 1차 증인신문일인 2020. 10. 15.에도 서로 통화한 적이 있던 점) 등에 비추어 볼 때, H과 J가 피해 사실에 관한 진술 내용에 대하여도 자주 이야기를 나눴을 것으로 보이고, H과 J가 상호 합의하에 피고인에 대하여 불리한 진술을 했을 가능성을 배제할 수 없다.
2) 피해자 진술의 신빙성에 관하여
위 가. 1)항에서 살펴보았듯이 피해자의 기억은 H 등에 의하여 사후적으로 혼입되었거나 오염되었을 가능성이 존재하므로, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 피해자는 피고인이 ‘몽둥이’로 피해자의 엉덩이를 때렸다고 진술하였는데(증거기록 134쪽), 공소사실 1. 다. 1)항에는 피고인이 손으로 피해자의 엉덩이를 때렸다고 다르게 기술되어 있는 점 등에 비추어 보더라도, 피해자 진술의 신빙성이 높다고 보이지 않는다.
3) 그 밖의 증거들에 관하여
① 2018. 9.경 신체적 학대행위[공소사실 1. 다. 1)항]와 관련하여, 수사보고(아동학대, 가정폭력 정황 관련 이웃 상대 확인)에는 ‘M’ 업주가 피해자의 엉덩이에 맞은 자국이 있는 것을 보았다는 내용이 기재되어 있다(증거기록 269쪽). 그러나 위 업주의 진술에 따르더라도 ‘당시 피고인이 피해자를 때리는 것을 본 적은 없고, 피고인이 때렸다는 것은 H에게 전해들은 것’인바, 위 증거만으로는 피고인이 피해자를 때려서 피해자의 엉덩이가 빨갛게 부어올랐다는 사실에 관한 증명이 부족하다.
② 또한 2019. 5. 23.경 신체적 학대행위[공소사실 1. 다. 2)항]와 관련하여, 수사보고(아동학대, 가정폭력 정황 관련 이웃 상대 확인)에는 편의점 업주가 피고인이 우는 피해자를 데리고 나가는 것을 보았다고 진술한 내용이 기재되어 있다(증거기록 268쪽). 그러나 위 업주 역시 피고인이 피해자를 때리거나 옷을 강제로 벗기는 것을 본 것은 아니고, 이 부분 공소사실은 I 1층 내실에서 발생하였으므로, 위 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같은 학대행위를 하였다는 것이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다.
4) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.