주 문피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 5년간 취업제한을 명한다. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점은
무죄.
이 유
범 죄 사 실
피고인은 2022. 2.경 페이스북을 통해 피해자 B(여, 16세)를 알게 된 후 2022. 4. 13.경 피해자를 처음 만났다.
피고인은 2022. 4. 20. 07:30경부터 같은 날 08:30경까지 서울 관악구 C에 있는 피고인의 집에서, 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자가 생리 중이라며 거부하였음에도 불구하고 피해자의 머리를 잡고 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어넣고, 계속하여 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지게 하였다.
이로써 피고인은 위력으로써 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 B의 일부 법정진술, 증인 D의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. B에 대한 경찰 진술조서
1. 관악서 미성년자 성폭력 사건 분석 보고서, 피의자 면담 녹취록, 피해자 면담 녹취록 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인의 나이, 피고인과 피해자의 관계 및 범행 경위, 피고인에 대한 징역형의 선고·신상정보 등록·성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령·고지명령으로 기대되는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 피고인이 입게 될 불이익 및 예상되는 부작용을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 피해자의 동의 하에 유사성행위를 한 것으로 피고인이 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다.
2. 관련 법리
피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).
3. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을만 하고, 이러한 신빙성 있는 피해자의 진술 등에 의하면 피고인은 유사성행위를 거부하는 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어넣고, 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
가. 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘피고인의 집에 가서 침대에 누워 있는데 피고인이 가슴을 만지길래 피고인에게 생리중이어서 안그랬음 좋겠다고 말했다. 그랬더니 피고인이 손으로 만져달라고 했고 이에 대해 별로 만지고 싶지 않다고 말하면서 삼촌으로부터 피해를 입은 이야기를 했다. 피고인이 내 손을 가져가 자신의 성기를 만지게 했고, 그때 피고인의 손은 계속 내 손을 잡고 있었다. 그리고는 입으로 해달라고 했고, 뒤통수를 살짝 잡아서 자기가 움직이면서 입으로 성기를 빨게 했다’는 취지로 진술을 하였는바, 일련의 피해 경위에 관한 진술 내용이 구체적이고 사실적이며 그 진술내용에 특별히 모순되거나 부자연스러운 점을 찾아볼 수 없다. 특히 피해자의 법정 진술 태도는 2022. 4. 13.경의 피해에 대하여는 ‘기억이 잘 나지 않는다’며 모호했던 반면, 이 부분 범행에 대하여는 ‘손으로 만져달라는 피고인의 요구에 대하여 삼촌에 대해 얘기하면서 거부하였다’, ‘피고인이 (피해자의 팔목을) 손으로 잡고 성기에 가져다 댔을 때 피해자의 팔, 손목을 계속 잡고 있었던 것으로 기억한다’, ‘피고인이 손을 움직여달라는 요구는 하지 않았다’, ‘손 하고 있다가 갑자기 나 입으로도 해줘라면서 머리를 꽉 잡은게 아니고 살짝 뒤통수를 딱 잡아서 자기가 움직이면서 이렇게 했다’는 등으로 직접 경험한 것이 아니면 진술하기 어려운 구체적인 내용을 진술하였고, 피고인이 언제 옷을 벗었는지 등은 기억이 나지 않는다며 기억하는 부분과 기억나지 않는 부분을 구분하여 진술하였다. 특히 피해자의 위와 같은 진술은 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 진술과도 일치하여(피고인의 진술은 위력은 없었다는 취지이기는 하나, 유사 성행위를 하게 된 과정, 방법 등에 대한 진술은 일치한다) 충분히 믿을 수 있다.
나. 피고인 역시 미성년자 성폭력 사건 분석을 위한 서울지방경찰청 면담 과정에서 “피해자와 함께 침대에 누워 피해자의 손을 잡아 피고인의 허리선에 걸치게 두자 피해자는 그냥 손만 얹고 있었고(증거기록 104면), 이후 피고인이 피해자의 손을 잡아 피고인의 팬티 안으로 넣었다. 피고인이 피해자에게 ’입으로 할래‘라고 물었으나 피해자가 답을 하지 않았지만 피고인이 하의를 탈의했다(증거기록 106, 107면). 이후 피고인이 위쪽으로 올라가 피해자의 얼굴 쪽에다 성기를 가져다 댔다(증거기록 108면)”는 취지로 진술하였다.
다. 피고인과 피해자의 진술은 유사성행위를 한 과정 및 방법에 대하여는 대부분 일치하고, 다만 피해자가 거부의 의사표시를 하였는지, 이에 대하여 피고인이 위력을 행사하였는지에 대하여만 배치되고 있다. 그러나 피해자는 피고인의 성기를 만지고 싶지 않다는 이야기를 하면서 삼촌(부친의 지인)에게 당한 트라우마가 있다’는 이야기를 했다고 진술하고, 피고인 역시 피해자로부터 삼촌으로부터 피해를 당한 이야기를 들었다고 진술하고 있는바, 피해자가 거부의 의사를 표시하기 위해서가 아니라면 피고인과의 유사성행위 과정에서 자신의 아픈 과거에 대하여 이야기 할 필요가 없어 보여 거부의사를 표시하였다는 피해자의 진술은 믿을만 하다.
라. 피고인이 위력을 행사하였는지에 대하여 보건대, 피고인은 피해자로부터 위와 같은 거부의 말을 들었음에도 불구하고 피고인은 유사성행위로 나아갔다. 피고인의 성기를 만지는 것조차 거부한 피해자로서는 성기를 입에 넣는 것에 대하여는 더한 거부감을 가지고 있으리라는 것은 쉽게 예상할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 ‘입으로 할래’라고 말하고 피해자의 답변은 듣지도 않은채 자신의 하의를 탈의하고 피해자의 배 위로 올라타 무릎을 꿇고 앉아 피해자의 머리를 잡고 피해자를 일으켜 세워 자신의 성기를 피해자의 입에 가져다 댔다[피고인은 이 부분에 대하여 자신도 피해자와 같이 누워 있었다고 진술하였으나, 경찰관이 피고인도 함께 누워 있는 상태에서는 유사성행위를 할 만한 자세를 만드는 것이 쉽지 않음을 지적하자 자신이 침대 위쪽으로 올라갔다거나 피해자가 내려갔다는 취지로 진술하였다가, 이 또한 자세가 불편하거나 불가능함을 지적당하자 의자에 가서 앉았다는 등으로 진술을 번복하였는바(피의자에 대한 면담 녹취록, 증거기록 108 내지 112면) 이 부분에 대한 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 반면 피해자는 면담 초기부터 일관되게 위와 같이 진술하였다(피해자에 대한 면담 녹취록, 증거기록 139면)]. 피해자가 적극적으로 반항을 하지 않았다 하더라도 피고인과 피해자의 나이, 관계 등에 비추어 보면 유사성행위를 거부하는 피해자의 뒷통수를 손으로 잡고, 성기를 입에 가져다 대고 이를 빨게 한 피고인의 행위는 위력으로 평가할 수 있다.
마. 2022. 4. 13.의 범행과는 달리 이 부분 범행에 대하여는 피해자는 사건 당일 상담 과정에서 상담선생님에게 곧장 이야기하였는바, 피해자 스스로도 2022. 4. 13.의 성관계와 달리 2022. 4. 20.의 피해는 직접적인 피해로 받아들였던 것으로 보인다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6개월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간[청소년 강간/유사강간(위계․위력 간음/유사성교 포함)]은 2유형에 포섭]
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년
3. 선고형의 결정:
피고인은 아직 성에 관한 올바른 가치관이 확립되지 않은 어린 피해자를 자신의 집으로 오게 하여 유사성행위를 하는 등 성적 욕구의 대상으로 삼았다. 피해자가 자신의 아픈 과거까지 이야기하며 유사성행위를 거부하였음에도 불구하고 피고인은 범행에 나아갔는바, 이로 인하여 피해자는 심한 성적 수치심과 좌절감 등을 느꼈을 것으로 보인다. 피해자는 피고인에 대해 엄벌을 탄원하고 있다.
다만, 피고인이 피해자에게 폭력이나 협박 등 심한 강제력을 행사한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자를 위하여 290만 원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 수사, 재판 단계에서 나타난 피고인의 태도를 감안할 때 피고인에게 구속의 사유와 필요성이 있다고 단정하기 어려우므로(인신구속사무의 처리에 관한 예규 제57조 제2항), 피고인을 법정구속하지는 않는다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2022. 4. 13. 13:30경부터 같은 날 14:00경까지 서울 관악구 C에 있는 피고인의 집에서, 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자가 피고인을 밀치며 거부하였음에도 불구하고 손으로 피해자의 어깨를 누르고 피해자의 몸 위에 올라탄 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다.
이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다.
2. 관련 법리
가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
나. 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조).
다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조).
3. 인정사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인과 피해자는 사건 발생 3개월 전 쯤 페이스북을 통해 알게 된 사이로, 3개월간 지속적으로 페이스톡, 전화 등으로 연락을 취해 왔다(피고인은 2021. 12.경부터 연락하였다고 진술하였고, 피해자 역시 그 즈음부터 연락을 주고받은 것 같다고 진술하였다. 증인 B에 대한 증인신문녹취서 7면).
나. 사건 당일 피해자는 등교를 하지 않았고, 피고인에게 연락하여 피고인의 집에 가게 되었다.
다. 피해자가 피고인의 집에 도착한 후 피고인과 피해자는 이 부분 성관계를 하였고, 성관계 전에 시켜 두었던 마라탕을 함께 먹고 피해자는 피고인의 집을 떠났다.
라. 이 사건 발생일부터 2022. 4. 20.까지 피해자는 피고인에게 지속적으로 연락을 취했고, 2022. 4. 20.에 피해자가 먼저 피고인에게 연락하여 만나자고 하였으나 피고인이 이를 거부하였다. 그럼에도 불구하고 피해자가 지속적으로 피고인에게 만남을 요구하여 피해자가 피고인의 집에 가게 되었다.
바. 2022. 4. 20. 피해자는 피고인으로부터 판시 범죄사실과 같은 위력에 의한 유사성행위 피해를 입었고, 당일 피해자가 입소해 있던 청소년지원시설의 상담교사와의 상담 과정에서 이 부분 피해와 2022. 4. 20.경의 피해를 모두 이야기하고, 이 사건 고소를 하였다.
4. 구체적 판단
이 사건 공소사실에 부합하는 증거는 실질적으로 피해자의 진술이유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사실과 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖게 할 정도의 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가. 이 사건 행위 당시의 상황에 대한 피해자의 진술
1) 이 부분 공소사실에 기재된 위력은 피고인이 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자가 피고인을 밀치며 거부하였음에도 불구하고 손으로 피해자의 어깨를 누르고 피해자의 몸 위에 올라탄 후 성관계를 하였다는 것으로 피해자의 성적 자유의사가 제압되었다고 보기 위해서는 피해자의 거부의사 표시 및 피해자의 거부 의사 표시를 제압하기 위한 피고인의 위력 행사의 존재가 인정되어야 한다.
2) 우선 피해자가 “싫다”고 말하여 거부 의사를 표시하였음을 인정할 수 있는지에 대하여 보건대, 피해자는 고소장 기재 당시 및 경찰 조사 당시에는 ‘피고인이 갑자기 불을 끄고 눕더니 가슴을 만졌고 이때 피고인에게 싫다고 말했다’고 진술하여 명시적으로 피고인에게 거부의 의사를 표시하였다고 진술하였다. 그러나 이 법정에서는 “(뽀뽀를 하고 키스를 했고 이후) 약간 밑에를 만지려고 할 때 하지 말라고 한 것 같다. 싫다고 했던 것은 기억나는데 첫째날, 둘째 날이 헷갈린다. 첫째날은 (싫다고) 안했던 것 같다. 기억이 잘 나지 않는다”고 진술하였고, 경찰 조사 초기에는 “근데 그 오빠가 처음 만난날이었으니까 싫은데 말을 못하고 그때 성관계를 했어요. 입맞춤하면서 성관계를 했었어요(증거기록 56면)”라고 진술하였는바 피고인의 행동에 대하여 피해자가 ‘싫다’고 말했는지 여부가 확실하지 않다. 특히 피해자는 사건 분석을 위한 경찰관과의 면담 과정에서 피고인과의 만남 과정에 대한 질문만을 받은 상태에서 (피해에 관한 질문을 받기 전에 먼저) “네. 그래서 제가 언젠간 만나자 이렇게 전화로 이렇게 해서. 만났었는데 이 오빠가 처음에는 저한테 만나서 막, 막 옷을 벗겼다가 제 몸, 제, 제 거에 자기 거를 넣고..막 그런 일이 있었는데도. 그 좀 시간이 지나서 학교가 너~무 가기 싫은 거예요. 아까 말했듯이 학교 애들 사이도 안 좋고 그래서 너무 가기 싫어서 이제 갈 곳도 없고 그러니까 아, 이거 내가 지금 생리하니까 이 오빠는 안 그래, 내가 싫다고 하면 안그러겠지 하고 갔는데, 그 오빠가 자기 거 좀 빨아달라 라고 해가지고 제가 싫다라고 했는데도 억지로 막 빨게하고 그랬었어요”라고 진술하였는바(증거기록 135면), 위 진술은 경찰관으로부터 구체적인 질문을 받기 전의 대답으로 신빙성이 높다고 볼 수 있을 것인데 이 때 2022. 4. 20.의 유사성행위에 대하여는 ‘싫다’고 했다고 명확히 밝힌 반면 2022. 4. 13.의 성관계에 대하여는 거부의 의사 표시를 하였는지 여부에 대하여 진술하지 아니한 것이다.
3) 한편 거부의 의사 표시는 피고인을 민다던지, 피고인으로부터 몸을 빼내기 위하여 힘을 쓰는 방법으로도 가능하기는 하다. 피해자는 피해 당시 ‘싫다고 말했다. 하지 말라고 밀었다’고 진술하기는 하였으나 이에 대한 피고인의 반응에 대하여는 ‘계속 성관계를 하려고만 했다. 말을 한 것은 없다’고 진술하거나(경찰 1차 조사), ‘아무 말도 없었다. 제가 하지 말라 하는데도 그냥 가만히 있어라는 말 밖에 없었다. 그 오빠는 아무것도 안했어요. 말을’(경찰 면담 녹취록, 증거기록 136면)이라고 진술하였는바, 피해자의 반항 및 이에 대한 피고인의 반응이 피고인의 위력 행사를 파악할 수 있는 가장 핵심적인 내용임에도 불구하고 피해자는 이에 대하여 구체적으로 진술하지 못한 것이다. 피해자가 어릴때부터 학대를 받아 왔고, 지적장애가 있다는 사실을 감안하더라도 앞서 인정된 판시 위력에 의한 유사성행위의 범행 당시의 상황에 대하여는 피고인의 행동에 대한 설명, 이에 대한 피해자의 반응 등에 대하여 구체적으로 진술한 것과 비교했을 때, 이 부분 범행에 대한 진술은 유독 구체성이 떨어진다고 평가할 수 밖에 없다.
4) 피해자는 피고인이 옷을 벗긴 상황에 대하여도 ‘제가 입고 있던 체육복 바지랑 속옷을 한번에 내렸다‘고 진술하거나(경찰 1차 조사), ’뭔가 할 거 같은 생각이 들어서 다시 앉으려고 했는데 그 순간에, 그 순간에 갑자기 옷을 벗겼어요. 제 옷을 벗기고 오빠 옷을 벗었어요. 자크 달린 체육..이렇게 위 아래 입는거 하나랑, 안에 반팔에 체육복바지 입었었어요. (벗길 때 그 남자가 힘들진 않았어요?) 어..근데 잘 그냥 알아서 벗기던데‘라고 진술하였는바(경찰 면담 녹취록, 증거기록 136면) 피해자의 반항을 억압하고 성관계를 하기 위해서는 탈의 과정 역시 중요할 수 밖에 없으나 피해자는 이때 자신이 어떻게 반항을 하였고, 피고인이 어떻게 옷을 벗겼는지에 대하여도 구체적으로 진술하지 못하고 있는 것이다.
5) 피고인으로부터 피해를 입은 상황에 대하여 피해자는 고소장에는 “피고인이 갑자기 불을 끄고 ‘자자’고 하면서 피해자를 끌어당겨 침대에 눕혔다”고 기재한 반면 경찰 조사 당시에는 “피고인이 불을 끄자고 해서 불을 껐고, 둘이 같이 누워 있다가 피고인이 몸을 만지기 시작하였다”고 진술하여 ‘피고인이 끌어당겼다’는 내용은 생략되었다. 그리고 이 법정에서는 피고인이 먼저 침대에 눕고, 옆에 누우라고 해서 누웠다. 피고인이 일단 안는 것을 먼저 했고, 당황스러워서 가만히 있었고 누워서 막 뽀뽀를 하다가 키스를 하고, 그 다음부터 막 옷을 벗기 시작했다“고 진술하였는바 성관계에 나아가기 전의 침대에 눕는 과정, 옷을 벗는 과정 등에 대한 진술에서 피고인의 위력행사 부분이 생략되고 있는 것이다. 뿐만 아니라 피해자의 법정 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 허락을 구하지 않고 성관계를 한 것으로 보이기는 하나 포옹하고, 키스를 하는 등 일반적인 성관계의 순서로 나아간 것으로 보이고, 피해자가 피고인이 위력을 사용하여야 할 정도의 반항을 한 사정은 찾아보기 어렵다.
6) 한편 피고인이 반항하는 피해자의 어깨를 눌렀는지에 대하여 보건대 이와 같은 내용은 고소장에는 아예 기재가 되어 있지 않다. 위와 같은 위력 행사의 내용은 경찰 조사 당시 피해자가 피해 상황에 대하여 ‘하지 말라고 손으로 (피고인의) 어깨쪽을 밀었다. (하지 말라고 했더니 피고인이) 계속 성관계를 하려고만 했다. 말은 한 건 없었다’고 진술하자 경찰관이 ”상대방이 성관계를 시도하면서 몸을 누른다던지, 손을 잡는다던지 하는 행동은 없었나요“라고 물었고 피해자가 이에 대하여 ”제가 하지 말라고 했을 때 어깨쪽을 손으로 누르긴 했어요“라고 진술한 것에서 비롯된 것으로 보이는데, 위와 같은 진술은 경찰에 의하여 구체적 내용이 의도된 것으로 보여 선뜻 믿기 어렵고, 여기에 피해자는 사건 분석을 위한 경찰관과의 면담 과정에서 ‘자신이 10분 동안 계속 하지 말라고 하였고, 그렇게 하다가 힘이 빠져서 가만히 있을 때 피고인이 성관계를 하였다’며 피고인의 반항에 적극 반항하였다는 내용으로 진술하면서도 ‘피고인이 어깨쪽을 손으로 눌렀다’는 내용의 진술은 하지 않은 점, 이 법정에서 피고인이 성관계를 시도할 때 몸을 강제로 붙잡고 있었냐는 피고인의 변호인의 질문에 대하여는 ‘그것은 아닌 것 같다’고 진술한 점 등을 더하여 보면 피고인의 위력에 의하여 피해자의 성적 자유의사가 제압되어 성관계가 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 위력이 있었다는 사실을 인정하기 부족하다.
나. 피고인과 피해자의 관계
피해자는 이 사건 당시 피고인과 서로 비교적 우호적인 관계를 유지하고 있었던 것으로 보이고, 비록 사건 당일이 피고인과 피해자의 첫 만남이기는 하였으나, 3개월간 연락을 지속하는 과정에서 호감 등을 가지고 있던 상황에서 피고인이 성적 접촉을 시도하자 별다른 거부를 하지 않고 피고인이 리드하는 바에 따라 신체접촉을 했을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다.
1) 피고인과 피해자는 3개월 이상 페이스톡, 전화 통화 등을 하며 친분을 쌓았다. 피해자는 피고인과 1시간 이상 통화를 한 적도 있었고, ‘저나못해?. 빨리 하고 싶은데. 저나하자. 언제해..’등의 문자를 보내며 피고인과 전화통화를 하고 싶어하는 마음을 표현하였다. 그러던 중 피고인과 피해자는 이 사건 당일 처음 만나게 된 것이다. 한편 피해자는 성관계 전에 붙임머리 때문에 피고인에게 돈을 빌려달라고 했더니 피고인이 돈을 주었다고 진술하였는바, 피해자는 당일 피고인을 처음 만난 것이었음에도 불구하고 돈을 달라고 할 정도로 가까운 사이로 인식하였던 것으로 보이기도 한다.
2) 피해자는 사건 당일 피고인의 집에 가게 된 경위에 대하여 ‘가출이 하고 싶어서 피고인에게 연락해 재워줄 수 있냐고 물었더니 피고인이 안된다고 했으나, 그래도 피고인의 집에 있고 싶다고 했더니 피고인이 일단 우리 집으로 오라고 해서 피고인의 집에 가게 되었던 것이다’는 취지로 진술하였다(증거기록 135면, 피해자는 이 사건 발생 전에도 시설에서의 생활에 적응하지 못하고 몇 차례 가출을 하였던 것으로 보인다). 즉, 피해자는 먼저 적극적으로 피고인의 집에 가고자 하는 의사를 표시하였던 것이다.
3) 피해자는 이 부분 성관계를 마치고 피고인에게 “우리 사귀는 거냐”고 물었고, 이에 대하여 “그때 당시에는 오해를 해서 그렇게 물어봤다”고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문녹취서 12면).
다. 범행 후의 정황
성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 사후적으로 보아 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 것은 신중하여야 한다. 그러나 다음과 같이 피해자의 진술에 의하여 인정되는 피해자가 처한 구체적인 상황과 처지 등을 충분히 고려해 보더라도 피해자의 대처 양상은 납득하기 어렵다.
1) 피해자는 처음 피고인과 성관계를 한 후에도 피고인과 계속 연락을 주고 받았다. 2022. 4. 16.경과 2022. 4. 20.경 피고인과 피해자가 주고받은 대화 내용은 아래와 같다(피해자는 2022. 4. 19.에도 피고인에게 먼저 만나고 싶다는 문자를 보냈다).
2) 위 문자 내용에 의하면 2022. 4. 20.에 적극적으로 피고인과의 만남을 원했던 것은 피해자임을 알 수 있다. 특히 문자에서 명시적으로 피해자가 피고인의 집으로 가기를 원한 것이 드러나지는 않았으나 위와 같은 문자를 주고받은 시간이 07:30경임을 감안하면 피해자는 피고인을 만나면 피고인의 집으로 가게 될 것이라는 것을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이고 이 법정에서도 처음 연락할 때부터 피고인의 집으로 갈 생각이었다고 진술하였다. 이처럼 한번 피해를 입었음에도 불구하고 적극적으로 피고인에게 요구하여 피고인의 집에 가게 된 이유에 대하여 피해자는 “두 번째 갈 때 내가 싫다고 하면 안그러겠지”라는 마음으로 갔다고 진술하였는바, 피해자의 진술과 같이 첫 번째 피해 당시 피해자가 싫다며 거부 반응을 보였음에도 불구하고 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였다면 막연히 ’내가 싫다고 하면 안그러겠지‘라고 생각하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.
라. 고소 경위에 관하여
1) 피해자는 이 부분 성관계가 있은 후에는 어떠한 조치도 취하지 않고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 일상적인 연락을 주고받는 것을 지속하였던 중 2022. 4. 20.경의 피해를 당하게 되자 피해자가 거주하던 보호 시설의 상담선생님과 상담을 하는 과정에서 2022. 4. 20.경의 피해를 밝히고 이어 이 부분 피해도 밝혔던 것이다.
2) 상담 후 제출된 고소장에는 “피해자는 낙성대역 7번 출구에서 피고인을 만나 집으로 가자는 제안을 들었을 당시 피고인을 따라가고 싶지 않았지만 피고인의 말대로 하지 않으면 피고인이 화를 낼까봐 무서워 가고 싶지 않다는 말조차 하지 못하였다”고 기재되어 있다. 피해자는 고소장 및 경찰 수사 초기에는 피고인의 집에 가게 된 경위에 대하여 피고인으로부터 먼저 연락이 와서 가게 된 것이라고 진술하였으나, 미성년자 성폭력 사건 분석을 위한 서울지방경찰청 면담 과정에서는 “가출하고 싶어서 피고인에게 재워줄 수 있냐고 물어봤고, 피고인이 안된다고 했지만 그래도 오빠집에 있고 싶다고 해서 피고인이 ‘그럼 일단 우리집으로 와’라고 해서 피고인의 집에 가게 된 것이다”라고 진술하여, 피고인의 집에 가게 된 경위에 대한 진술을 변경하였다(증거기록 135면). 피해자는 2022. 4. 20.경의 피해를 먼저 이야기하고 이후 2022. 4. 13.의 피해를 이야기 한 것으로 보이는바(증인 D에 대한 증인신문녹취서 6면) 상담 선생님 등에게 피해 경위 등을 말하면서 피고인에게 불리한 방향으로 피해사실을 과장하였던 것으로 보이는 사정이다.
3) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2022. 4. 20.에 유사강간 피해를 입은 것으로 확인되는바, 피고인으로부터 피해를 입게 되자 앞선 성관계 역시 자신이 적극적으로 원하는 상황에서 이루어진 것은 아니었기 때문에 자신이 한 행동을 명확히 기억하지 못한 상태에서 또는 이 부분 성관계는 동의가 있었던 것이었다고 말할 경우 받을 수 있는 비난 등을 우려하여 위력에 의한 성관계로 신고하였을 가능성을 배제할 수 없다.
5. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.
