아동 성적 학대행위 성립요건과 실형 선고 사례

이            유

범죄사실
1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)
가. 2022. 1. 5.경 성적 학대
피고인은 2022. 1. 5. 21:33~21:49경 <주소>에 있는 자신의 집에서 인터넷 개인 방송을 통하여 알게 된 피해아동 E(가명, 여, 당시 15세)에게 전화로 '자위해 본 적 있어? 한번 해볼래? 다리를 벌리고 성기에 손가락을 삽입해서 자위해. 소리 좀 내줘. 강간당하고 싶다고 말해줘'라고 말함으로써 피해아동으로 하여금 스스로 음부를 만져 자위행위를 하며 신음 소리를 내도록 한 뒤 카카오톡으로 지시하여 피해아동으로 하여금 "오빠꺼 자지 부여줘"라는 메시지를 자신에게 보내게 한 후 자신의 성기가 촬영된 사진 파일 2개를 피해 아동에게 전송하였다.
이로써 피고인은 피해아동에게 음란한 행위를 시키는 행위 및 피해아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.
나. 2022. 1. 13.경 성적 학대
피고인은 2022. 1. 13. 18:22경 <주소>에 있는 숙박업소에서 전화로 지시하여 피해아동으로 하여금 스스로 음부를 만져 자위행위를 하며 신음 소리를 내도록 한 뒤 카카오톡으로 지시하여 피해아동으로 하여금 "오빠꺼 보여줘"라는 메시지를 자신에게 보내게 한 후 자신의 성기가 촬영된 사진 파일 1개를 피해아동에게 전송하였다.
이로써 피고인은 피해아동에게 음란한 행위를 시키는 행위 및 피해아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.

2. 아동복지법위반(아동학대)
피고인은 2022. 1. 14. 09:25경 <주소>에 있는 숙박업소에서 카카오톡으로 피해아동으로부터 "갑자기 차자온거 진짜 불편했어.."라는 메시지를 받자 화가 나, 같은 날 09:39~09:41경 피해아동에게 "다 너 때문이야. 평생후회해. 용서해줄 사람은 이세상에 없을거니까. 혼자 잘못했다고 생각하고 살아. 장례식장 오면 쫓아내라고 할게"라는 메시지를 보내어 자살할 것임을 고지한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 날 12:23경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 반복적으로 피해아동에게 메시지를 보내어 피해아동의 집 주변에서 자살할 것임을 고지하거나 암시하였다. 계속하여 피고인은 2022. 1. 15. 06:00~08:37경 불상의 장소에서 피해아동에게 전화하여 과거 피해아동이 다른 여성의 사진 파일을 피고인에게 보낸 것을 언급하면서 '사진 도용을 경찰에 신고하겠다. 신고 안 당하려면 지금 와서 나에게 얼굴 보고 사과해라. 잘못한 것 있으면 반성문 써서 가지고 와라'라는 취지로 반복적으로 말하였다.
이로써 피고인은 피해아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 E(가명)의 법정진술
1. 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내역 첨부 사진, 피해자와 카카오톡 대화내역
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등의 점, 징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(정서적 아동학대의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 2022. 1. 13.자 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
피고인과 변호인의 주장에 관한 판단
1. 판시 범죄사실 제1항 부분
가. 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해아동과 전화통화를 하면서 서로 자위행위를 하고, 피해아동에게 피고인의 성기 사진을 보낸 사실은 인정하나, 피해아동이 자발적으로 피고인에게 음란한 내용의 메시지를 보내기도 하였고, 서로 성적인 농담을 하기도 한 점에 비추어 피고인의 위와 같은 행위가 피해아동의 성적 자기결정권을 침해하는 성적 학대행위라고 보기 어렵다.
나. 관련 법리
1) 아동복지법상 금지되는 "성적 학대행위"는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 "음란한 행위를 시키는 행위"와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 한편, 성적 학대행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해아동의 의사·성별·연령, 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해아동의 인격발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조).
2) 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).
다. 구체적 판단
앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실 제1항 기재 각 행위는 피해아동의 건강·복지를 해치거나 정상적인 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위로서 '성적 학대행위'라고 봄이 타당하므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피해아동은 수사기관 및 이 법정에서 '통화를 하던 중 피고인이 자위행위 방법을 가르쳐주며 자위행위를 하면서 신음소리를 내달라고 하여 자위행위를 하게 된 것이고, 피고인이 성기를 보여 달라는 메시지를 보내라고 시켜서 메시지를 보내게 된 것이다'라는 취지로 진술하였다. 자위행위를 하면서 신음소리를 내달라고 한 것이 음란한 행위를 시킨 것에 해당하고, 피고인이 자신의 성기 사진을 피해아동에게 보내 이를 보게 한 행위가 성적 도의관념에 어긋나는 것임은 명백하다.
2) 이 사건 범행 당시 피해아동은 15세에 불과한 중학생이었다. 피고인과 피해아동은 2021. 12.경 인터넷 방송을 통해 알게 된 사이로 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 일시 전까지는 실제로 만난 적도 없는 사이였고, 그 전에는 카카오톡이나 전화통화를 통해 서로 연락을 주고받기만 하였다. 그 과정에서 피해아동이 먼저 피고인에게 성적인 농담을 건네거나 성적 행위를 요구한 사실은 없다. 오히려 피고인은 지속적으로 피해아동에게 사진을 찍어서 보내달라고 요구하고, 피해아동이 2022. 1. 3.경 '9살 차이가 나는데 만나는 건 아닌 것 같다 이제 연락 그만하면 안 되겠느냐'고 하자 피해아동에게 갑자기 '나랑 원나잇만 하고 싶은 거야?'는 취지로 성적인 의미가 담긴 메시지를 보내기도 하였다(증 제6호증 48면). 이에 대해 피해아동은 '원나잇이 뭐야?'라고 말하며 그 의미조차 제대로 이해하지 못하는 듯한 모습을 보였다.
3) 피해아동이 2022. 1. 11.경 피고인에게 '나 모텔로 끌고 가서 강간해줘, 나 성추행 해줘'라는 메시지를 보낸 사실은 인정되나, 피해아동은 이 역시 피고인과 통화 중 피고인이 그와 같은 메시지를 보내라고 시켜서 보내게 된 것이라고 진술한 점, 그 전에 이미 피고인이 피해아동에게 전화통화 도중 자위행위를 하게 하고, 자신의 성기 사진을 보내는 등의 성적 학대행위를 해왔고, 연락을 그만하자는 피해아동에게 자학하는 내용의 메시지를 보내면서 피해아동이 연락을 끊지 못하도록 해왔던 점(증 제6호증 49면) 등에 비추어 볼 때, 피해아동이 위와 같은 메시지를 보낸 것을 성적 결정 또는 동의로 보기 어렵고, 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동으로 본다 하더라도 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기는 어렵다.
4) 피고인과 피해아동이 서로 사랑한다는 메시지를 보내기도 하였으나, 대부분 피고인이 먼저 피해아동에게 그와 같은 메시지를 보내자, 피해아동이 그에 대해 답을 하는 과정에서 위와 같은 메시지가 오고간 것으로 보이며, 피고인과 피해아동이 일면식도 없는 상태에서 위와 같은 메시지를 주고받았던 점 등을 종합적으로 고려하여 건전한 사회통념에 따라 판단하면 피고인과 피해아동이 서로 정상적으로 교제하는 사이였다고 보기 어렵다.
2. 판시 범죄사실 제2항에 관한 판단
가. 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해아동에게 메시지를 보낸 사실은 인정하나, 그것이 피해아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신적인 정상적 발달을 저해할 정도의 행위라고 보기 어렵다.
나. 관련 법리
'아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위'란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결).
다. 구체적 판단
앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실 제2항 기재 행위는 피해아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있는 행위라고 봄이 타당하므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인은 2022. 1. 13. 피해아동을 만나기 위해 피해아동이 거주하고 있는 <지역명>로 갔고, 피해아동은 다음날 피고인에게 '상처받을까봐 말 안 했는데 갑자기 찾아온 거 진짜 불편했어'라고 메시지를 보냈다. 그런데 피고인은 그때부터 피해아동에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해아동 집 주변에서 자살할 것임을 암시하는 내용의 메시지를 보냈고, 피해아동이 자신에게 보낸 위 메시지로 인해 자신이 괴로워하고 있으며, 그 원인은 피해아동 때문이라는 취지의 메시지도 보냈다. 그 외에도 피고인은 피해아동에게 욕설이 섞인 메시지를 보내기도 하였다.
2) 피해아동은 피고인이 실제 자살할까봐 염려되어 '오빠 잘못이 아니다, 오빠가 안 죽었으면 좋겠다'는 취지로 수차례에 걸쳐 피고인을 달래려하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해아동에게 진심을 증명해보라고 요구하였고, 난처해하는 피해아동에게 자신과 놀이동산에 가주면 진심이라고 믿겠다는 식으로 만남을 요구하였으며, 피해아동이 답변을 주저하자 또 다시 피해아동에게 거짓말을 했다고 다그치며 피해아동이 거주하고 있는 아파트 옥상에서 자살하겠다는 취지의 메시지를 보내기도 하였다.
3) 피해아동은 위와 같이 피고인과 메시지를 주고받는 과정에서 혹시라도 자신으로 인해 피고인이 피해아동이 거주하고 있는 아파트에서 투신하여 자살을 할 수도 있다는 생각에 극도의 불안감과 스트레스에 시달리다 부모에게 알려 112신고를 하게 되었다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]
[유형의 결정]
체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대
[특별양형인자]
– 가중요소: 비난할 만한 범행동기
[권고영역 및 권고형의 범위]
가중영역, 징역 2년~5년
[일반양형인자] 없음
나. 제2범죄[아동복지법위반(아동학대)]
[유형의 결정]
체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
[특별양형인자]
– 가중요소: 비난할 만한 범행동기
[권고영역 및 권고형의 범위]
가중영역, 징역 1년2개월~3년6개월
[일반양형인자] 없음
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~6년9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정
국가와 사회는 아동·청소년의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 보호하고 안전한 사회를 조성하여야 할 의무를 부담한다. 이 사건 당시 피해아동은 15세였고, 피고인은 피해아동보다 9살이 많은 성인이었음에도 사회구성원으로서의 위와 같은 의무를 저버린 채 피해아동에 대해 성적 학대를 하였으며, 자살을 하겠다는 등으로 집요하게 피해아동을 괴롭히면서 정서적 학대까지 하였는바 그 죄질이 매우 불량하다.
그럼에도 불구하고 피고인은 피해아동이 성적 자기결정권을 충분히 행사할 수 있는 상태에서 피해아동과 교제하면서 이루어진 자연스러운 애정행위였고, 피해아동이 먼저 성적인 농담 등을 해왔으므로 학대에 해당하지 않는다는 취지로 변명하며 자신의 잘못을 인정하지 않으며, 반성하는 모습도 보이지 않고 있다.
그 외 피고인이 이 사건 범행 전에도 16세의 아동과 교제를 하는 과정에서 정보통신망을 이용해 그 아동의 명예를 훼손한 범죄사실로 형사처벌을 받기도 하였던 점, 피해아동이나 그 법정대리인으로부터 용서를 받거나 용서를 구하기 위한 노력도 하지 않은 것으로 보이는 점을 비롯하여 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록
판시 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2022. 1. 13. 12:38~14:37경 사이에 <주소> 내 계단에서 피해아동 E(가명, 여, 당시 15세)의 가슴 부위를 만지고, 피해아동으로 하여금 자신을 끌어안고 입맞춤을 하게 하였으며, 계속하여 피해아동의 음부를 자신의 성기에 수회 문지르게 한 다음 자신의 입으로 피해아동의 가슴 부위를 빨았다.
이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해 아동에 대하여 추행을 하였다.
2. 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 미성년자의제강제추행죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 16세 미만임을 알면서 그를 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 16세 미만의 사람이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조).
3. 구체적 판단
피고인은 이 사건 당시 피해아동이 16세 미만이라는 사실을 인식하지 못하였다고 주장하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해아동이 16세 미만이라는 사실을 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가. 피고인은 인터넷 방송을 통해 피해아동과 알게 되었고, 이 사건 당시 처음으로 피해아동을 직접 대면하였다.
나. 피고인은 이 사건 이전 피해아동과 카카오톡 메시지를 주고받거나 전화통화를 하였는데, 피고인은 2021. 12. 30. 피해아동에게 다니고 있는 중학교 이름과 진학하게 될 고등학교 이름을 물어보는 메시지를 보냈다. 피해아동은 2021. 12. 31. 피고인에게 자신의 생일이 1월 7일이라는 메시지를 보냈고, 2022. 1. 9.에는 자신이 17살이라는 메시지를 보냈다. 피고인은 2022. 1. 5. 피해아동에게 생일 축하한다는 메시지와 함께 카카오톡을 통해 선물을 보내주기도 하였다.
다. 한편, 피해아동은 이 사건 당시까지 피고인에게 자신의 실제 생일(<생일>)에 대해 말한 사실이 없다.
4. 결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.
보호관찰명령청구에 관한 판단
1. 보호관찰명령청구의 요지
피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해아동을 추행함으로써 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험이 있다.
2. 판단
검사는 피고인이 미성년자의제강제추행죄를 저질렀음을 이유로 이 사건 보호관찰명령청구를 하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인에 대한 미성년자의제강제추행의 점은 무죄로 판단되므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한다.