주 문원심판결을 파기한다.
피고인은
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인 및 법리오해)
피고인은 피해자가 살쪄 보이냐고 묻기에 ‘여기 살쪘네’라는 취지로 답하면서 피해자의 팔 뒷부분을 손으로 한번 쳤을 뿐 피해자의 팔뚝을 주무르지 않았다. 설령 피고인이 피해자의 팔뚝을 주물렀다 하더라도 이를 추행으로 볼 수 없고, 피고인에게 추행의 고의도 없었다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 검사(양형부당)
원심의 형(벌금 5,000,000원, 집행유예 1년 등)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 ‘B’ 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)의 업주이고, 피해자 C(여, 16세)는 아르바이트생이다.
피고인은 2023. 4. 29. 20:00경 인천시 남동구 D, B 식당 주방에서, 피해자에게 “살이 쪘냐, 몇 kg정도 찐 거냐”라고 묻고 피해자가 “1kg정도 쪘다”고 대답하자 “3~4kg 찐 것 같다”고 말하며 오른손으로 피해자의 왼쪽 팔뚝을 붙잡고 주물럭거렸다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 왼쪽 팔뚝을 붙잡고 주무른 사실이 인정되고, 피고인의 위 행위는 추행에 해당하며, 피고인에게 추행의 고의도 인정된다고 보아, 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.
1) 피고인이 이 사건 공소사실 기재 행위를 한 사실이 인정되는지 여부
가) 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 당일 피고인이 피해자에게 살쪘냐고 물어보았고, 이에 피해자가 1kg 쪘다고 답하였으며, 피고인이 다시 피해자에게 3~4kg 찐 것 같다고 말하면서 오른손으로 피해자의 왼쪽 팔뚝 중 겨드랑이 가까운 부분을 잡고 3~4회 주물렀고, 이후 피고인이 “살 붙은 거 맞네”라고 말하였다고 진술하였다.
나) 위와 같은 피해자의 진술에는 구체적인 범행 전후 경위와 피해 사실의 주요 부분이 포함되어 있을 뿐만 아니라 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적이고 비정형적인 내용이 포함되어 있다. 또한 이러한 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이지 않고, 진술 자체로 모순되는 부분이 없다.
다) 피고인은 수사기관에서 피해자에게 살이 쪘냐고 물어보고 피해자의 팔에 살이 쪘다고 말을 한 사실은 있으며 그때 피해자의 팔꿈치 위쪽을 툭 쳤다는 취지로 진술하였다. 이처럼 피고인 역시 피해자와 살과 관련된 대화를 하고 신체접촉을 한 사실은 인정하고 있다.
라) 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 피해를 당한 직후에는 계속 일을 나가야 한다고 생각해서 아무런 대응을 하지 못하였고, 그 다음 출근일 직전까지 신고를 할지 말지 고민하였으며, 다음 출근일 전날인 2023. 5. 5. 다음 날 출근할 생각을 하니 추행을 당한 일이 생각나고, 또 피해를 당할 것 같아서 이 사건을 신고하였다고 진술하였다. 이러한 피해자의 반응이나 신고 경위는 매우 자연스럽다. 또한 피해자에게 피고인을 무고할 만한 특별한 동기나 이유가 있다고 보이지도 않는다.
마) 한편, 피고인은 이 사건이 2023. 4. 29.에 발생한 것이 아니라 그 전주에 발생한 일이라고도 주장한다. 그러나 피해자는 원심 법정에서 ’그날 붙임머리를 하고 바로 아르바이트를 갔기 때문에 날짜를 확실히 기억한다‘고 진술하였고, 이러한 진술은 피해자가 2023. 4. 29. 붙임머리를 하고 왔다는 피고인의 수사기관에서의 진술에도 부합하므로 이 사건이 2023. 4. 29. 발생하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다.
2) 피고인의 행위가 추행에 해당하는지, 피고인에게 추행의 고의가 있었는지 여부
가) 이성 간에 살이 쪘는지 확인하겠다며 팔 안쪽을 주무르는 행위는 아주 친밀한 관계가 아니면 통상적으로 허용된다고 볼 수 없는 행위이다. 그런데 이 사건 당시 피고인은 49세의 남성 사업주였고 피해자는 피고인에게 고용된 16세의 여성 아르바이트생이었다. 이러한 관계는 일반적으로 신체접촉이 허용되는 관계라고 보기 어렵다.
나) 피해자는 2023. 3. 18.부터 매주 토요일마다 근무하기 시작하여 이 사건 당시 7번밖에 근무를 하지 않은 상태였다. 피해자의 근무 횟수를 고려할 때 피해자와 피고인이 팔을 주무르는 정도의 신체접촉을 허용할 만큼 친분을 쌓기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고인 역시 이 사건 이전까지는 피해자의 몸을 만진 적이 없던 것으로 보인다.
다) 피해자는 피고인의 행동으로 인해 수치스러웠고, 이 사건 범행을 당한 뒤 자꾸 이 일이 생각나 기분이 좋지 않았으며 다시 이러한 범행을 당할까 두려워 아르바이트를 그만두었다고 진술하였다.
라) 이처럼 피고인과 피해자는 성별이 다르고, 나이 차이가 상당하며, 피고인은 피해자를 고용한 업주였고, 피해자는 근무한지 얼마 되지 않은 상태였으며, 피해자가 피고인의 행위로 인해 수치심을 느끼고 아르바이트를 그만두었다는 점 등을 고려하면 피고인이 피해자의 팔뚝을 주무른 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다고 볼 수 있다.
마) 또한 피고인이 이러한 추행행위, 즉 피해자의 팔뚝을 주무르는 행위를 할 의사로 그러한 행위를 한 이상 설령 피고인에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도 강제추행의 고의가 인정된다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 입증책임 역시 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
추행행위의 성립에 관한 위 대법원 판례의 법리에 비추어 보면, 어떠한 행위가 추행행위에 해당하는지는 여러 요소를 종합적으로 고려하여 신중히 판단되어야 하지만, 그 행위가 ‘객관적’으로 ‘일반인’에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위이어야 한다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 잃지 않도록 유의하여야 하지만(양성평등기본법 제5조 제1항 참조), 피해자가 주관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 느꼈다는 이유만으로 모든 신체접촉이 추행행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자의 팔뚝 부위를 몇 차례 손으로 누르듯 만진 사실이 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 추행행위에 해당한다거나 당시 피고인에게 추행의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
가) 먼저 이 사건 당시 피고인이 피해자의 신체를 접촉한 방식에 관하여 보건대, 피고인은 일관되게 ’이 사건 당시 피해자의 팔 뒷부분을 손으로 한번 쳤을 뿐이다‘라는 취지로 진술하고 있으나, 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ’이 사건 당시 피고인이 피해자에게 살이 쪘냐고 물어보았고, 이에 피해자가 1kg 정도 쪘다고 하자 피고인이 피해자에게 3~4kg 정도 찐 것 같다고 말하면서 자신의 오른손으로 피해자의 왼쪽 팔뚝 중 겨드랑이 가까운 부분을 3~4번 주물렀다‘는 취지로 진술하였다(증거기록 8, 21~26쪽, 피해자에 대한 원심증인신문녹취서 3~5, 9쪽).
위와 같은 피해자의 진술은 피고인과의 신체접촉이 발생하기 전후의 상황, 신체접촉 당시 피고인의 구체적인 말과 행동 등 주요 부분에 관하여 일관되고, 직접 경험하지 않고는 진술할 수 없을 정도로 구체적이며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 또한 피해자는 이 사건 발생일로부터 1주일가량 지난 2023. 5. 5.경 피고인을 신고하였는데, 이에 관하여 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 ’피해를 당한 직후에는 계속 일을 나가야 한다고 생각하여 아무런 대응을 하지 못하였고, 그 다음 출근일 직전까지 신고를 할지 말지 고민하였으며, 다음 출근일 전날인 2023. 5. 5.에 다음 날 출근할 생각을 하니 이 사건이 생각나고, 또 피해를 당할 것 같아서 피고인을 신고하였다‘는 취지로 진술하였다(증거기록 26쪽, 피해자에 대한 원심증인신문녹취서 6, 10쪽). 이러한 신고 경위는 매우 자연스러운 것으로 보이고, 이 사건 발생일과 위 신고일 사이에 달리 의심스러운 정황이라든지, 피해자와 피고인 사이에 피해자가 이 사건 당시 있었던 피고인의 행위를 허위로 과장하여 신고할 계기가 되었다고 볼 만한 특별한 사건은 없었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 더하여 피해자가 무고죄나 위증죄로 처벌받을 위험을 감수하고 피고인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 존재하지 않는 사실을 지어내거나 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다는 점까지 고려하면, 피해자의 진술은 그 신빙성이 인정된다.
나) 다만 피해자 진술의 신빙성 자체가 인정되는 것과 별개로, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 신체접촉을 한 구체적인 방식이나 접촉의 강도, 접촉 시간 등을 확인할 수 있는 CCTV 영상 등 객관적 증거가 존재하지 않는 이 사건에서, 피해자가 진술하는 피고인의 위 신체접촉 행위가 단순히 피해자의 팔뚝 부위를 몇 차례 손으로 누르듯 만진 정도의 것인지, 아니면 나아가 객관적으로 보아 일반인이 성적 불쾌감을 느낄 정도로 연속적으로 압력을 가하며 위 부위를 주무른 것인지 그 정확한 행위 태양을 확인할 방법이 없다. 피고인의 신체접촉 행위는 피고인이 피해자에게 피해자가 이야기한 것보다는 살이 찐 것 같다는 취지로 말하는 과정에서 피고인이 보기에 피해자가 살이 쪄 보이는 부위를 접촉한 것이고 이후 피고인은 곧바로 자기 일을 하기 위하여 자리를 뜬 것으로 보이는데, 그 신체접촉이 이루어지게 된 상황에 비추어 접촉시간이 비교적 길지는 않아 보이고, 피해자는 당시 두꺼운 재질의 긴팔 스웨트 티셔츠를 입고 있었는바(검사가 제출한 2025. 3. 7.자 의견서에 첨부되어 있는 증거목록 14번 피해자 상의 사진 참조), 이러한 사정들을 종합하여 볼 때 당시 피고인의 신체접촉 행위가 피고인이 피해자의 옆에 머물며 짧지 않은 시간 동안 계속하여 피해자의 맨살을 주무르듯이 만진 것은 아닌 것으로 보이고, 결국 피해자의 진술 중 위 ’주물렀다‘는 표현은 피고인이 피해자가 입고 있던 두꺼운 옷 위 팔뚝 부위를 몇 차례 손으로 누르듯 만졌다는 것과 크게 다르지 않은 의미로 보인다.
다) 팔뚝 부위 중 겨드랑이에 가까운 부위는 접촉 방식 및 접촉에 이르게 된 경위에 따라 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있는 신체 부위에 해당할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 두꺼운 재질(그 품 역시 다소 헐렁한 형태로 보인다)의 긴팔 스웨트 티셔츠를 입고 있었는바, 위와 같은 의복은 그 특성상 신체접촉에 따른 감촉의 전달 등이 상당히 제한된다고 할 것이며, 실제 접촉이 이루어지는 면적이나 구체적인 접촉 방식에 있어서도 맨살이나 얇은 옷 위로 신체를 만지는 것과는 상당한 차이가 있을 것으로 보인다. 또한 피고인의 신체접촉행위는 피해자와 ’담배를 끊어서 살이 쪘는지‘에 관한 대화를 하던 도중에 일어난 것으로서 일상적인 대화 과정에서 다소 자연스럽게 이루어진 것으로 보이는데[피고인은 20년 전에 헬스클럽 트레이너로도 일을 하였고, 7~8년 전까지 태권도 관장으로도 일을 하였기 때문에, 일반인에 비하여 체형, 체중 증가 등에 대한 관심이나 눈썰미가 있었던 것으로 보이고, 더욱이 피해자가 이 사건 식당에서 아르바이트를 시작하고 얼마 안된 시점에 피해자와 담배 이야기를 하면서 피해자에게 담배를 끊으라는 식의 이야기를 한 적도 있었기 때문에(피해자에 대한 원심증인신문녹취서 9, 15쪽), 이 사건 당일 피고인과 피해자 사이에 피해자가 담배를 끊어서 살이 찐 것은 아닌지, 담배를 끊고 얼마나 살이 쪘는지 등에 대한 대화도 자연스럽게 이어질 수 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 당시 피해자의 신체를 만지기 위한 목적에서 위와 같은 내용의 대화를 시작하였다고 볼 수는 없다], 위 대화의 내용 및 경위에 비추어 볼 때 위 신체접촉은 피해자의 신체 부위 중 피고인이 보기에 살이 찐 것으로 보이는 부위를 단순히 지칭 내지 강조하기 위한 의도에서 이루어진 것일 가능성을 배제할 수 없으며, 이를 두고 피고인이 이 사건 당시 위와 같은 대화가 이루어진 것을 기화로 삼아 피해자의 신체를 만져 추행하려는 의도에서 비롯된 행위라고 단정하기도 어렵다(’살이 쪘다‘는 대화 내용과 관련하여 일반적으로 팔뚝 부위가 사람의 신체 중 체중 증가가 쉽게 드러나는 대표적인 부위 중 하나라는 점을 감안하면 더욱 그러하다). 그 밖에 피고인은 당시 위와 같은 행위 외에 피해자에게 별다른 성적 언동을 하였다거나 다른 신체부위를 만지는 등으로 성적 수치심 또는 혐오감을 야기하는 추가적인 행동을 하지도 않았고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 위와 같은 신체접촉이 있은 이후 곧바로 자기 일을 하기 위해 자리를 뜬 것으로 보이며, 달리 피고인의 행위에 성적인 의도나 동기가 내포되었다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다[피해자는 수사기관에서 이 사건 이전까지 피고인이 피해자의 몸을 만지는 행동을 한 적은 한 번도 없었다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 25쪽)].
라) 피고인의 행위는 2023. 4. 29. 20:00경 이 사건 식당 내에서 이루어졌다. 이 사건 식당은 통상 피고인 외에도 아르바이트생 3명 정도가 함께 일할 정도로 상당히 분주한 분위기인 것으로 보이고(특히 이 사건이 발생한 요일 및 시각인 토요일 20:00경은 이 사건 식당의 업종 특성상 손님이 상당히 붐비는 시간대였을 것으로 보인다), 당시 피고인과 피해자의 인접한 곳에는 다른 아르바이트생이 설거지를 하고 있었던 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 피고인이 강제추행 범행을 할 경우 쉽게 발각될 우려가 있는 그와 같은 상황에서 추행의 고의로 피해자에게 위와 같은 신체접촉 행위를 하였다고 단정하기 어렵다.
마) 한편 앞서 본 바와 같이 피고인은 일관되게 ’이 사건 당시 피해자의 팔 뒷 부분을 손으로 한번 쳤을 뿐이다‘라는 취지로 진술하였는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 적어도 피고인이 피해자가 입고 있던 두꺼운 옷 위 팔뚝 부위를 몇 차례 손으로 누르듯 만진 것은 사실로 보이고, 그 신체접촉 행위가 단순히 위 부위를 툭 친 정도에 그치지는 않는 것으로 보인다. 그러나 이는 단순히 피고인이 처벌에 대한 두려움 등으로 인하여 자신의 행위를 실제보다 다소 축소하여 진술하였을 가능성이 있는바, 위와 같은 사정만으로 피고인의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다거나 피고인이 이 사건 당시 추행의 고의를 가지고 피해자의 팔뚝 부위를 만졌다는 사실이 곧바로 추단된다고 볼 수는 없다. 또한 피고인의 입장에서는 이 사건 당시 피해자에게 신체접촉을 한 행위를 단순히 일상적 접촉으로 생각하였고 그것이 범죄행위와 같은 특별한 일이 아니라고 받아들였기 때문에 오히려 당시 있었던 구체적인 행위 태양 등에 관하여 실제보다 사소하게 기억하고 있을 뿐일 가능성 역시 배제할 수 없다[이 사건이 있었던 때로부터 약 3시간 후인 2023. 4. 29. 23:18경 피고인, 피해자 등이 함께 있는 카카오톡 단체대화방에서 이 사건 당일 피해자와 함께 이 사건 식당에서 일하였던 K 및 피해자가 마감이 끝났다는 취지에서 차례로 ’끝났습니다‘라는 메시지를 보내자, 피고인이 ’고생했다, 막내들~‘이라는 메시지를 답장으로 보냈고, 이에 피해자가 피고인의 위 메시지에 ’하트‘로 공감 표시를 하기도 한 점 등에 비추어 보더라도, 피고인은 이 사건 당시의 상황을 대수롭지 않았던 일상으로 기억하고 있을 가능성이 커 보인다(피해자에 대한 원심증인신문녹취서 12쪽 등)]. 사정이 이러하다면, 피고인이 이 사건 당시 있었던 신체접촉의 방식 등에 관하여 실제보다 다소 축소하여 일관되게 진술하였다는 사정만으로, 피고인이 이 사건 당시 추행의 고의를 가지고 피해자의 팔뚝 부위를 만졌다고 단정하기는 어렵다.
바) 이 사건 당시 피고인은 49세의 남성 사업주이고 피해자는 16세의 여성 아르바이트생이었던 점, 이 사건 식당에 2023. 3. 18.경부터 매주 토요일마다 근무하기 시작하여 이 사건 당시에는 7번밖에 근무를 하지 않은 상태여서 피해자로서는 피고인과 특별한 친분관계가 있다고는 생각하지 않았던 것으로 보이고, 이 사건 이전까지 피고인과 피해자 간에 신체접촉 행위는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 접촉한 피해자의 신체 부위 등을 고려할 때, 피고인의 피해자에 대한 갑작스러운 신체접촉 행위는 현재의 사회통념상 불필요하고 다소 부적절한 행위로 평가될 여지가 크며, 실제로 이러한 피고인의 행위로 피해자는 상당한 불쾌감을 느꼈던 것으로 보이기는 한다.
그러나 모든 부적절하고 불쾌한 신체접촉 행위를 전부 강제추행죄로 포섭하여 처벌하여야 하는 것은 아니고, 사전 동의 없는 신체접촉을 일체 금지하고 있는 것이 아닌 이상, 어떠한 신체접촉이 이른바 ’기습추행‘인지 아니면 일상에서 일어날 수도 있는 단순 신체접촉인지는 죄형법정주의의 원칙상 가급적 신중히 판단되어야 한다. 이 사건에 있어서도 결국 앞서 본 바와 같은 신체접촉의 경위, 방법 및 정도, 접촉이 이루어진 장소와 상황, 당시 피해자의 의복 상태 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 위와 같은 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 피고인이 추행행위를 한다는 인식이나 고의를 가지고 위와 같은 행위에 나아갔다고 단정하기도 어렵다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
공소사실 및 판단
이 사건 공소사실 요지는 위 제2의 가.항에서 본 것과 같은데, 제2의 다.항에서 본 것과 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
