남양주 형사변호사 – 야간주거침입절도 혐의 증거능력 부정으로 무죄 판결

이            유

1. 공소사실
피고인은 2020. 5. 8. 00:46경 경기 성남시 중원구 B에 있는 피해자 C이 거주하는 D고시텔 E호에서, 피해자가 잠을 자고 있는 사이에 피해자의 방 안으로 침입하여 옷걸이에 걸려 있던 피해자의 패딩 점퍼 주머니 안에 있던 현금 17만 원을 꺼내어 갔다.
이로써 피고인은 야간에 사람의 주거에 침입하여 피해자의 재물을 절취하였다.
2. 판단
가. 관련 규정 및 관련 법리
1) 형사소송법 제312조에 의하면, 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거로 할 수 있고(제4항), 이는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관해서도 준용한다(제3항). 다만, 형사소송법 제314조에 의하면, 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다.
2) 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
나. 판단
1) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, CCTV 사진 영상에 의하면 피고인이 조심스럽게 피해자 방문을 열고 신발을 신은 채로 그 방에 들어가 피해자 옷에서 돈을 꺼내어 나온 사실이 확인되는 점, 피고인이 범행 직후 고시원을 퇴거하여 수사를 성실히 받지 않은 점, 피고인에게 유사범죄로 인한 범죄전력이 여러 차례 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자 방에 침입하여 피해자의 돈을 훔친 것으로 강하게 의심되는 것은 사실이다.
2) 그러나 피고인도 피해자 방문을 열고 들어가 피해자 옷에서 돈을 꺼내어 나온 사실은 인정하되, 다만, 그 순간에 선잠에 들어있는 피해자에게 ‘돈을 빌려간다’는 말을 하여 피해자로부터 허락을 받았고, 혹시 피해자가 기억을 하지 못할까봐 메모도 남겨놓고 나왔다는 취지로 주장하고 있는바, 피해자의 승낙이 있었는지 여부를 판가름할 수 있는 증거로는 피해자가 작성하여 수사기관에 제출한 피해자 진술서가 유일하다(수사기관이 피해자로부터 청취한 내용을 기재한 수사보고는 피고인 및 변호인의 증거 부동의로 모두 증거로 사용할 수 없는 상태이다).
그런데 위 규정에서 살펴본 것처럼 피고인 및 변호인이 위 피해자 진술서에 대하여 동의하지 아니한 이상, 원진술자인 피해자가 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 위 진술서에 대하여 진정성립을 인정하고 피고인 또는 변호인이 그 기재내용에 관하여 피해자를 신문할 수 있어야만 증거능력이 있다고 할 것인데, 피해자에 대한 증인소환장이 주소불명 등으로 계속 송달되지 아니하기는 하였으나, 피해자는 2021. 9. 14.경 검사와의 통화에서 ‘증인으로 소환한다는 내용은 문자를 통해 알고 있고, 재판기일에 출석하겠다’고 말하였음에도, 증인신문기일에 계속해서 출석하지 아니하였다. 이처럼 피해자가 공판기일에 출석하지 아니하여 진술서에 대한 진정성립 인정이 이루어지지 않았고 피해자에 대한 반대신문도 이루어지지 아니하였으므로, 피해자 진술서는 형사소송법 제312조 제4항, 제3항에 따라 증거능력이 없다.
나아가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력에 대한 예외사유를 인정할 수 있는지 여부를 살피건대, 앞서 본 것처럼 피해자는 증인소환사실을 알면서도 지정된 공판기일에 출석하지 아니하였으므로, 피해자가 소재불명인 것으로 단정할 수 없고, 수사기관은 피해자가 스스로 작성하여 제출한 피해자 진술서만을 제출받았을 뿐, 피해자를 소환하여 피고인에게 돈을 가져가도록 승낙하였는지, 피고인과 평소 17만 원 정도의 돈을 빌려줄 정도의 사이였는지, 피고인으로부터 이후 그 돈을 돌려받았는지 여부 등에 관하여 조사한다거나 피해자가 직접 작성한 위 피해자 진술서에 기재된 내용의 구체성, 일관성 등 신빙성을 확인할 수 있게끔 진술조서를 작성하지도 아니하였는바, 위 피해자 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명되었다고 보기도 어려우므로, 형사소송법 제314조에서 정한 예외사유를 인정할 수도 없다.
이처럼 피해자 진술서는 증거능력이 없는바, 피해자 진술을 제외할 경우, 피고인과 피해자가 같은 고시원에서 서로 맞은편 방에 거주하면서 친밀하게 지내며 17만 원 정도의 소액은 빌려주고 갚는 방식으로 거래를 하여왔을 가능성, 피해자가 잠결에라도 피고인이 돈을 가져가는 것을 허락하였을 가능성이 배제되지 않으므로, 피고인이 피해자 방문을 열고 들어가 피해자 옷에서 돈을 가지고 나온 사실을 넘어, 그 행위에 대하여 피해자의 승낙이 없었다는 점에 관해서는 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.