약국 투자금 사기 혐의, 항소심에서 무죄 선고된 실제 사례

주            문
1. 원심판결 중 판시 사기죄 부분을 파기한다.
2. 사기의 점과 관련하여 피고인은 무죄.
위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.
3. 원심판결 중 판시 도로교통법위반(음주운전)죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다.
이            유
1. 이 사건 공소사실 중 쟁점 공소사실
피고인은 2013. 2.경 충주시 이하 불상지에서 고소인 B(이하 '고소인'이라고만 한다)에게 "약국을 여러 개 운영하고 있는데 충주에서 C약국을 인수하여 추가로 운영하려고 한다, D 약사와 동업 관계로 약국을 운영하려고 하는데 인수자금을 투자하면 3개월 안에 투자원금 전액을 돌려주고, 폐업할 때까지 매달 수익금의 10%를 정산하여 지급해 주겠다"라고 거짓말하였다.
그러나 사실 피고인은 당시 개인 채무가 9억 2,000만원 상당에 이른 상태에서 고소인을 비롯한 투자자들로부터 C약국 개설자금을 투자받은 후 약국 개설 직후 D으로부터 투자금을 회수하여 개인 채무 변제 및 다른 약국의 운영자금 등으로 사용하여 이른바 '채무 돌려막기'를 할 생각이었고 D과 C약국 동업관계를 정상적으로 유지하면서 약정한 대로 고소인에게 원금을 반환하거나 수익금을 정산해줄 의사나 능력이 없었다.
이로써 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 투자금 명목으로 2013. 2. 26. 피고인 명의 E 계좌로 1,000만원을 입금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 3. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 6회에 걸쳐 합계 8,665만원을 교부받아 이를 편취하였다.
2. 원심의 판단 및 항소이유
가. 원심의 판단
원심은『① 피고인의 일부 법정진술, ② 증인 B, D의 진술기재, ③ 예금거래실적 증명서, 계
약서, 채무변제약정서 ④ C약국 수입지출내역, ⑤ 임대차계약서, 대출약정서 등」』의 증거들을 근거로 피고인에게 위 사기죄에 대하여 징역 1년의 실형을 선고하였다.
나. 항소이유
(1) 사실오인 및 법리오해
피고인은 고소인에게 C약국 지분 10%(피고인이 가지기로 한 C약국 지분 50% 중 1/5에 해당하는 바, 피고인의 지분을 기준으로 하면 20%에 해당한다)를 주고 그에 상응하는 수익배당을 약속하고 고소인으로부터 투자금을 받은 것은 사실이다. 그러나 당시 피고인이 고소인에게 "3개월 내에 투자 원금 전액을 돌려준다"고 약속한 사실은 없다. 그 후 피고인이 D으로부터 2억 5,000만원을 지급받은 사실은 있지만 이는 C약국에 관한 동업관계 종료를 전제로 투자금을 정산받은 것이 아니라 동업관계의 유지를 전제로 수익을 선배당받은 것이었고, 그중 1/5인 5,000만원을 고소인에게 지급(배분)하는 것이 온당한 일이었다. 그러나 고소인은 피고인이 일단 위 선배당금을 자신에게 분배하지 않고 차용금으로 전환하여 사용하는 것에 동의하였다. 이후 약 13개월간 피고인은 고소인에게 그에 따른 소정의 이자를 지급하였다. 최종적으로 피고인은 C약국을 양도하고 권리금을 받게 되면 고소인에게도 투자원금 및 수익을 정산·배분해 줄 생각이었으나, D이 피고인을 배신하고 C약국에 관한 권리를 독차지하는 바람에 고소인에게 이를 이행하지 못하게 되었다. 따라서 피고인이 편취의 범의로 고소인을 기망하여 돈을 받은 것은 아니다.
(2) 양형부당
가사 그것이 아니더라도 원심이 선고한 형[사기죄에 대하여 징역 1년, 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 벌금 500만원]은 너무 무거워서 부당하다.
3. 사기죄 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 당심의 판단
가. 관련 법리
(1) 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다(형사소송법 제307조). 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
(2) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그에 따른 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조).
이러한 사기죄 구성요건으로서의 기망은, 널리 재산상 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의·성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조)하기는 하다. 그리고 어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적인 제반 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안 된다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결, 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조).
나. 이 사건에 대한 구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 고소인으로부터 투자금을 지급받을 당시 투자원금 및 수익금을 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 투자금을 편취할 의사로 고소인을 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다.
① 당초의 이 사건 공소사실에는 『피고인이 고소인에게 "이 사건 약국 인수자금
을 투자하면 3개월 안에 투자원금 전액을 돌려주겠다"라고 거짓말을 하였다』라고 기재되어 있다. 그러나 고소인은 원심 법정에 증인으로 출석하여 "피고인이 3개월 안에 투자 원금 전액을 돌려주겠다고 확정적으로 얘기한 것은 아니고 대부분의 약국이 약값을 3개월 후부터 지급하기 때문에 첫 2~3개월 동안 투자금의 상당 부분을 회수할 수 있다고 이야기하였다", "피고인이 만약 폐업을 하게 될 경우 폐업 정산을 해서 손해가 나면 손해를 물을 수도 있다고 이야기하였다"라는 취지로 증언하였다(공판기록 제86쪽, 제93쪽).
이러한 고소인의 진술 내용 자체로 보더라도, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 고소인에게 확정적으로 3개월 후에 투자원금을 반환하겠다거나 투자원금 전액을 반환하겠다고 이야기하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 투자에 따른 실패로 인해고소인에게 손해가 발생할 수도 있다는 사실을 미리 고지한 것으로 보인다. 그에 따라 원심 역시나 피고인이 확정적으로 3개월의 기간을 약속하지는 않은 것으로 보고-다시 말하여 피고인이 고소인에게 "3개월 안에 투자원금 전액을 돌려주겠다고 약속하였다"는말(거짓말)을 한 적은 없음을 인정하고- 공소사실 중 '3개월 안에 투자원금 전액을 돌려
주고' 부분을 직권으로 '투자원금 전액을 돌려주고'로 정정하여 범죄사실로 인정하였다.
② 이 사건 약국을 인수하는데 총 8억 5,000만원(전세보증금 6억원, 권리금 2억원, 약국매매 컨설팅 비용 5,000만원)의 자금이 필요하였는데, 피고인과 D은 각 현금으로 2억원씩을 투자하고 나머지 4억 5,000만원을 BI에서 대출을 받아 인수자금을 마련한 후 2013.4.경부터 이 사건 약국에서 발생하는 수익금으로 매월 BI에 원리금 및 이자 14,247,200원을 상환하였다.
한편, 당초 피고인은 자신이 가지고 있는 C약국 지분 50% 중 10%를 고소인에게 주면서 위 투자금을 받은 것이라서 응당 고소인에게 매월 이 사건 약국 수익금의10%를 정산해주어야 할 책임을 지고 있었다. 한편, 피고인은 2013. 4. 말경까지 2억 5,000만원을 일종의 선배당금으로 받았던 바, 그중 1/5인 5,000만원은 그 즉시 고소인에게 지급하여 주었어야 마땅하다. 그러나 피고인은 고소인에게 위 금원을 즉시 지급하지 않고 이것을 자신이 일단 차용하는 것으로 처리하고 소정의 이자를 지급하여 주는것으로 합의하였다. 일종의 준소비대차계약이 체결된 것인데, 위 5,000만원은 투자금의 환수라기보다는 일종의 선배당금의 성격을 가지고 있는 것이라서 온전히 차용금에 대한
이자로만 볼 것은 아니다. 고소인에게 지급할 이자금 내지 분급금은 위 대출금의 이자로 지급되는 금원의 약 10%에 해당하는 월 140만원 수준으로 결정되었던 것으로 이해된다. 요컨대, 피고인과 고소인은 매월 수익금을 정산하기 어려운 사정 등을 고려하여 피고인이 2013. 5.경부터 고소인에게 위 BI에 대한 상환액의 약 10%(이것은 전체 C약국의 지분 중 고소인이 피고인에게서 받아 가지고 있는 지분에 상응하는 것이다)에 해당하는 140만원을 수익 배당금 명목으로 매월 지급하기로 합의한 것으로 보인다(증 제15호증).
[ 참고로, 고소인은 이와 관련하여 수사기관에서 "제가 당시에 A에게 설명을 듣기로 BI에 약국 수익금으로 매달 1,400만원씩 이자를 지급한 것으로 알고 있습니다. 이때, 약국수익금으로 지급한 1,400만원 중 10%를 원래대로라면 저에게 지급하여야 할 금액이니 한 달에 140만원씩은 저에게 주기로 한 것입니다"라고 진술(증거기록 제780쪽)하였는데, 이것은 동업기업의 회계·재정에 관한 기본원리를 오해한 데 따른 것으로서 법리적으로 일부 부정확한 내용이 포함된 진술일 뿐이다. ]
그 합의에 따라 피고인은 2013. 5.경부터 2015. 2.경까지 13차례에 걸쳐 고소인에게 합계 1,675만원을 지급하였다(증 제12호증 내지 제15호증, 증거기록 제1283쪽).
이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 고소인에게 이 사건 약국의 지분 구조, 대출 변제 내역 등을 공유하였고 고소인의 요청에 따라 BI에 대한 대출 상환금의 10%에 해당하는 금액을 고소인에게 일종의 수익금 겸 이자금 명목으로 지급하였음을 알 수 있다. 따라서 피고인이 고소인으로부터 투자를 받을 당시 고소인에게 수익금을 정산해줄 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.
③ 피고인은 D으로부터 선배당금 2억 5,000만원을 받은 후인 2013. 4. 말경 또는 늦어도 2013. 5. 10. 이전에 고소인에게 액수를 구체적이고 명확하게 설명하지는 않았더라도 선배당금을 받았다는 사실 자체는 고지하고 그 중 고소인의 몫에 해당하는 부분을 피고인이 사용하기로 양해를 받았던 것으로 봄이 상당하다. 즉, 피고인은 그 선배당금 중 고소인의 지분에 해당하는 금액만큼을 고소인으로부터 차용하는 것으로 고소인과 합의한 것으로 보인다(증 제11호증, 증거기록 제29쪽, 제1280쪽).
이에 따라 피고인과 고소인은 2016. 7. 21. 채무 내역을 정리하면서 작성한 채무 확인 및 변제약정서에 'A는 약국으로부터 총 2억 5천만원의 배당금을 수령하였으며 B에게 구체적인 액수를 통지하지는 않았음. 다만, A는 B의 동의를 얻어 B에게 배당금 지급을 미루고 전액 사용하였음'이라고 기재하였고(증거기록 제29쪽), 2016. 11. 16. 작성한 채무변제 약정서에도 이 사건 약국과 관련하여 '원금 8,665만원, 배당 5,000만원'이라고 기재하였다(증거
기록 제33쪽).
피고인은 이에 관하여 수사기관에서 "고소인에게 2억 5천만원의 배당을 받았다고 이야기하였습니다. 다만 제가 당시에 고소인의 허락을 받고 다른 약국 투자 등으로 사용하겠다고 이야기한 사실이 있습니다"라고 진술하였고(증거기록 제808쪽), 고소인 역시나 수사기관에서 "피고인이 D으로부터 배당금 2억 5천만원을 받았다고 하여 그 중 5천만원을 저에게 주어야 한다고 한 것입니다"라고 진술하였다(증거기록 제780쪽, 781쪽).
위와 같이 피고인은 D으로부터 정산금을 수령한 사실을 고소인에게 고지하고 고소인에게 지급할 몫을 차용하여 사용한 후 변제하기로 고소인과 합의하였는바, 이러한 사정을 보더라도 피고인이 고소인에게 수익금을 정산해줄 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.
④ 이 사건 공소사실은 피고인이 D과 동업관계를 정상적으로 유지하면서 고소인에게 원금을 반환하거나 수익금을 정산해줄 의사나 능력 없이 이 사건 약국 개설 직후 D으로부터 투자금을 회수하여 이를 개인적인 용도로 소비하였다는 것으로, 원심 역시 피고인이 이 사건 약국에 관한 동업관계의 종료를 전제로 D으로부터 투자금 2억 5,000만원을 정산 받았음에도 불구하고 고소인에게 이를 정산해주지 않았으므로 피고인에게 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다고 보았다.
그러나 2013. 3.경부터 2019년경까지 이 사건 약국에서 근무하였던 AC은 이 사건 약국에 5,000만원을 투자하였는데 원심 법정에 출석하여 "이 사건 약국은 약값을 3개월 후부터 후불로 지급하기로 해서 2013. 3. 및 4. 두 달 동안 몇 억 정도 되는 현금이 쌓여있었다. 피고인, D과 함께 현금을 배당금으로 나누어 가지기로 한 후 피고인, D, 본인 순서대로 배당금을 가져갔다"는 취지로 진술한 점(공판기록 제357쪽, 제358쪽), 실제로 이 사건 약국 명의 계좌에서 2013. 8.경부터 2014. 1.경까지 AC에게 합계 4,500만원의 돈이 이체된 점(증 제6, 제7호증), D과 AC이 선배당금을 수령하였다면 지분에 비례하여 피고인도 선배당금을 받았을 것으로 보이는 점, AC은 "증인은 피고인과 D 약사의 동업이 언제까지 지속된 것으로 알고 있습니까"라는 변호인의 질문에 "3년간 지속되었다", "D 약사와 함께 C약국수입지출 내역을 작성하여 3년간 피고인에게 보고하였다"라고 진술한 점(공판기록 제358쪽 내지 제360쪽), 피고인이 이 사건 약국을 인수한지 한 달도 채 되지 않은 시점에 투자금만 돌려받고 동업관계에서 탈퇴할만한 합리적인 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인과 D 약사의 동업기간은 2013. 4.경 이후에도 지속되었던 것으로 보이고 피고인이 2013. 3.경부터 4.경까지 D 약사로부터 받은 돈은 투자원금이 아니라 선배당금으로 봄이 타당하다.
그 밖에 이 사건 약국에 대한 임대차계약서상 임차인 명의가 피고인, D 공동명의로 기재되어 있던 점(증거기록 제306쪽 내지 제308쪽), 이 사건 약국 인수를 희망하였던 AB이 2016. 2. 18. A와 이 사건 약국에 방문하였을 때 D이 피고인 및 D이 공동 명의로 되어 있는 임차계약서를 보여주며 임차계약이 자동 연장되었다고 이야기한 점(증거기록 제321쪽) 등에 비추어 보더라도, 피고인과 D의 동업기간은 2016년경까지 지속되었던 것으로 짐작된다.
D은 원심 법정에서는 피고인과의 동업 관계 자체가 성립하지 않았다고 진술하였으나 수사기관에서는 피고인과의 이 사건 약국에 대한 동업 사실을 인정하였는바, 이러한 D의 진술은 모순되는 측면이 있는 점, 현재까지도 D과 피고인 사이의 이 사건 약국에 대한 소유권 및 정산 문제와 관련하여 분쟁이 종결되지 않고 있으므로 D이 자신에게 유리하게끔 진술했을 가능성도 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, D의 원심 법정에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
따라서 피고인이 D과의 동업관계를 정상적으로 유지할 생각 없이 이 사건 개설 직후인 2013. 4.경 동업관계를 해지하고 D으로부터 투자금을 회수하여 이를 개인적인 용도로 소비하였다고 단정하기 어렵다.
⑤ 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지, 이 사건 약국을 정상적으로 제3자에게 매도한 후 보증금 및 권리금을 회수하여 해당 금원으로 고소인에게 투자원금 및 5천만 원 차용금에 대한 이자를 지급하려고 하였으나, 동업자인 D의 배신으로 이 사건 약국에 대한 권리를 빼앗겨 고소인에게 위 돈을 지급하지 못하였다고 주장한다(증거기록 제810쪽).
피고인은 D이 이 사건 약국의 2014년, 2015년 수익금 정산을 해주지 않고,2016. 2. 29. 이 사건 약국 건물 임대인 AD과 D 단독명의로 임대차계약을 체결하여 피고인이 임대차보증금반환채권을 행사할 수 없도록 하였다는 이유로 D을 2016년경 업무상횡령죄로 고소하였다. 그러나 D은 피고인의 요구에 따라 2억 5,000만원을 반환하는 조건으로 피고인과의 동업관계가 2013. 4.경 종료되었다고 주장하였고, 검찰은 D에 대한 혐의가 없다고 보아 불기소 처분을 하였다(증거기록 제15쪽). 이에 피고인은 이 사건 약국에 대하여 D으로부터 2013. 4.경 2억 5,000만원을 지급받은 것 이외 더 이상정산금 등을 받지 못하였고, D은 이 사건 약국을 제3자에게 매도하여 피고인이 고소인에게 원금을 반환하지 못하였던 것으로 보인다.
원심은, 피고인이 D과의 동업관계를 해지한 근거 중의 하나로 피고인이 2013.7.경 이 사건 약국에 대한 임차권등기명의를 D 명의로 변경해준 점을 들고 있다. 그러나 피고인은 D이 추가 대출을 위해 이 사건 약국에 대한 임차권 등기명의를 D 명의로 변경하여야 한다고 자신을 설득하여 2013. 7.경 임차권 등기명의가 피고인에서 D으로 변경되었고, D이 이를 이용하여 이 사건 약국에 대한 모든 권리를 가져갔다고 주장하는바, 실제로 이 사건 약국에 대하여 2013. 9.경부터 새로운 대출이자가 발생한 점, AC 역시 원심 법정에서 D이 2013. 7.경 또는 8.경 추가로 1억원을 대출받았다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 변소가 허황되거나 거짓된 것이라고 단정하기 어렵다.
다. 소결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄로 판단하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
4. 양형부당 주장에 관한 판단
– 도로교통법위반(음주운전)죄 부분 –
공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위 법리를 기반으로 이 사건을 살피건대, 원심이 설시한 바와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 판시 사기죄 부분에 관한 피고인의 사실오인을 이유로 한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제346조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 사기죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 판시 도로교통법위반(음주운전)죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[ 다시 쓰는 판결 이유 ]
1. 공소사실의 요지
위 제1항 기재와 같다.
2. 판단
위 제3항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.