업무상배임죄변호사 – 컨설팅 계약 체결 업무상배임죄 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인 A는 2016. 11. 1.부터 2020. 7. 31.까지 피해회사인 ㈜C의 부사장으로 근무하며 피해회사의 업무 전반을 관리하는 사람, 피고인 B는 2016. 11. 20.부터 2020. 7.31.까지 피해회사의 이사로 근무하며 분양 업무를 맡아 한 사람으로 피고인들은 선량한 관리자의 의무를 다하여 피해회사의 이익을 위해 업무를 하여야 할 임무가 있다.
피해회사는 부동산개발 및 분양업을 목적으로 설립된 법인으로 2019. 12. 대구 수성구 D 등 9필지에 'E' 29평형 오피스텔 614세대 신축사업을 시행하였으나 분양성과가 저조하여 한국토지주택공사에 매각하기로 하였다.
한국토지주택공사 대구경북지역본부는 신혼부부의 주거지원을 위해 아파트 및 주거용 오피스텔을 매입하기로 공고하였다.
본건 오피스텔은 신축건물이고 교통입지가 좋은 등 한국토지주택공사 대구경북지역본부의 매입조건을 충족하여 분양대행사를 통하지 않고 피해회사에서 직접 한국토지주택공사로의 매각을 추진하여도 됨에도 불구하고, 피고인들은 선량한 관리자의 업무상임무에 위배하여 분양대행사를 통해서 매각을 추진하기로 공모하여 2020. 6. 18. 대구 수성구 F빌딩 5층에 있는 피해회사 사무실에서 분양대행사인 ㈜G과 대구 수성 E 오피스텔 잔여분 LH 매각건에 대한 컨설팅 계약을 체결하고 매각에 대해 호실당 3,000만원의 수수료를 주기로 계약하였다.
피고인들은 2020. 6. 30. 위 오피스텔 146개 호실을 수탁자인 H을 통해 매매대금 33,982,000,000원에 한국토지주택공사에 매도하고, 2020. 7. 24. 위 컨설팅 계약에 따라 수탁자 H으로 하여금 컨설팅 수수료 일부 명목으로 1,811,374,400원을 ㈜G에 지급하도록 하여 위 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지
피고인들이 피해회사 명의로 주식회사 G과 중개컨설팅 계약을 체결한 사실은 인정
하나, 피해회사 대표이사인 I가 2019. 12. 30.경 구금되기 전에 피해회사의 미분양 오피스텔을 한국토지주택공사에 매각하는 작업을 반드시 성사시킬 것을 지시하였고, 피고인들은 최대한 많은 오피스텔을 매각하기 위해 중개컨설팅 업체를 통해 진행한 것이며, 분양형 토지신탁계약의 수탁자로서 신탁재산의 처분과 관련한 최종 결정권을 가지는 H 주식회사와 우선수익자인 J 주식회사도 중개컨설팅 업체를 통해 매각을 진행하는 것에 동의하였고, 당시 구금 중이던 대표이사 I는 수시로 업무 진행경과를 보고받아 사정을 알고 있었음에도 반대의사를 표출하지 않았는바, 피고인들에게 업무상배임죄의 고의가 없었다.
3. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가. 피해회사인 주식회사 C(이하 주식회사의 경우 '주식회사' 명칭은 생략한다)은 대구 수성구 D 등 9필지에 대구 수성 E 오피스텔 614세대 신축사업(이하 '이 사건 오피스텔 신축사업'이라 한다)을 시행하면서, 2016. 4. 25. J과 건축공사 도급계약을 체결하고, 2016. 5. 30. H과 토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하였다.
나. 한국토지주택공사 대구경북지역본부는 2020. 4. 8. 공공주택 특별법에 의해 신혼 부부의 주거지원을 위한 아파트 및 주거용 오피스텔을 매입함을 공고(이하 '이 사건 공고'라 한다)하였고, 그 주요한 내용은 아래와 같다.

다. 피해회사는 2020. 4. 24. 수신인을 J, 참조인을 H으로 하여 '수성 E LH 매각에 대한 협조 요청의 건'이라는 제목의 공문을 발송하였다. 위 공문의 내용은 이 사건 오피스텔 신축사업 미분양 잔여호실을 일괄하여 한국토지주택공사에 매각하는 영업의 진행경과 및 이에 대하여 분양대행계약과 별도로 호실당 3,000만 원의 중개수수료를 지급하는 중개컨설팅 계약을 진행하였음을 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 J에게 알리고, 위 중개수수료 지급방법(중개수수료 중 50%를 계약금 입금 시 지급하고, 나머지 50%는 J의 잔여공사비 및 대여금 정산 후에 지급함)에 관하여 J의 동의를 구하는 것으로서, 위 공문에는 피해회사와 K(대표이사: L)의 명의로 작성된 2019. 12. 2.자 중개컨설팅 계약서 사본이 첨부되었다(증거기록 2권 31~34면, 증인 M 녹취서 15면).
라. 이 사건 공고에 따라 총 203개 호실의 주택 매입신청이 공고기간 내에 접수되었고, 한국토지주택공사는 서류심사 및 현장실태조사를 통과한 202개 호실의 주택을 심의대상으로 선정하였으며, 2020. 5. 28. 주택매입심의위원회 매입심의를 통해 심의대상 주택 중 175개 호실을 매입하기로 하였다. H은 이 사건 오피스텔 신축사업의 미분양오피스텔 중 170개 호실을 한국토지주택공사에 매입신청 하였고, 본건 오피스텔은 현장실태조사에서 모두 89점/100점을 획득하였으나 위 2020. 5. 28.자 매입심의에서 24개 호실이 '동향, 저층'을 이유로 매입제외 되었다.
마. H과 G(대표이사: N) 및 피해회사, J은 2020. 6. 18.경 이 사건 오피스텔 신축사업의 미분양 잔여호실을 한국토지주택공사에 매각하는 것에 관한 부동산 컨설팅 용역계약(이하 '이 사건 컨설팅 용역계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 주요한 내용은 아래와 같다(증거기록 2권 36~39면).

4. 판단
가. 관련 법리
1) 배임죄에 있어서 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것 으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도7150 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결 등 참조).
2) 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조).
3) 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 오피스텔 신축사업의 분양성과가 저조하여 시행사인 피해회사는 별다른 수입이 없는 상태가 장기간 지속되어 운영비 마련에 상당한 어려움을 겪고 있었던 점, ② 피고인 B가 2020. 3. 2. 경 피해회사 대표이사 I에게 'H측에서 자신들이 직접 진행하면 수수료를 지급하지 않아도 되고 사업수지에도 도움이 된다면서 수수료 지급에 부정적인 의견을 피력하고 있고, 그것이 틀린 말은 아니지만 100개 호실 이상을 목표로 영업을 진행하는 것이라 당연히 수수료는 나가야한다고 강하게 대응하겠다.'는 내용의 편지를 보낸 점, ③ 피해회사 대표이사 I는 이전부터 분양대행사인 K가 신탁사인 H으로부터 받은 호실당 3,000만 원의 분양대행 수수료 중 1,000만 원을 돌려받아 피해회사 운영자금에 사용하기도 하였고, 2020. 9. 21.경 피고인 A에게 "LH건은 세금이 얼마 나오는지 알아보고, 15억 원은 나에게 주게."라고 편지를 보내 이 사건 컨설팅 용역계약에 따라 지급된 수수료 중 일부를 요구하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 이 사건 컨설팅 용역계약을 체결하여, 중개컨설팅 업체인 G에 중개수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.
그러나, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조), 앞서 본 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 부사장 또는 이사로서 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 한국토지주택공사는 대구광역시 중구, 남구, 수성구, 달서구에 소재한 170개 호실 내외의 아파트 또는 주거용 오피스텔을 매입하는 내용의 이 사건 공고를 하면서 매입대상주택 요건을 모두 충족하는 주택으로서 주택상태 및 노후도, 교통접근성 등 생활편의성, 임대수요 등을 종합적으로 고려하여 우량주택 위주로 선별 매입함을 명시하였는바, 공소사실 기재와 같이 본건 오피스텔이 신축건물로서 교통입지가 좋은 등 다수의 장점을 가지고 있다고 하더라도 신청접수 된 주택들에 대한 비교 · 평가를 거친 이후에야 매입대상 선정 여부가 결정되는 것에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로는중개컨설팅 계약이 전혀 필요가 없다거나 피해회사가 직접 매각을 추진하는 것과 차이가 없을 것이라고 섣불리 단정할 수 없다.
2) 한국토지주택공사의 주택매입절차는 신청서 작성 및 관련 서류를 구비하는 작업이 비교적 단순하고, 현장실태조사에서 객관적으로 정해진 기준에 따라 정량평가를 하는 등 주관적인 의견이나 외부적인 요인이 반영될 여지가 적어 중개컨설팅 업체가 전문성을 발휘하여 활동할 수 있는 영역이 다소 제한되는 것으로 볼 여지가 있고, 실제로 이 사건에 있어 G이 매매계약 체결에 직접적으로 기여한 바가 그리 크지 않은 것 으로 보이기는 하나, 이러한 결과적인 사정만으로는 피고인들의 임무위배 내지 배임의 고의를 인정하기에 부족하다 할 것이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 이 사건 공고에서 적시한 한국토지주택공사의 매입기준에는 생활편의성, 주택의 관리상태 등의 추상적인 개념이 다수 포함되어 있고, 매입기준에 적합하지 않은 것 으로 판단될 경우 매입계획물량에 미달하더라도 매입제외 의결을 할 수 있으며, 2020.5. 28.자 주택매입심의위원회 심의의결에서는 임대주택의 공가를 방지하지고자 하는 정부의 기조가 반영되어 매입기준 중 임대수요(공가율 등)를 우선적으로 고려해 선별매입의결 하였으며, 본건 오피스텔은 현장실태조사에서 모두 89점/100점의 최고득점을 획득하였지만 선정심사위원회 심의과정에서 오피스텔 중 일부가 '동향, 저층'을 이유로 매입제외 되었고, 본건 오피스텔 보다 현장실태조사 획득점수가 낮은 주택이 심의결과 매입의결 되기도 하였다. 이처럼 신청접수 한 주택을 매입대상으로 선정할지 여부 및 그 범위에 관하여 한국토지주택공사에게 상당한 재량이 있는 것으로 볼 수 있고, 그와 같은 불확실한 상황 속에서 최대한 많은 거래를 성사시키기 위해 적극적으로 중개컨설팅 업체를 통해 거래를 진행한 피고인들의 선택이 명백히 잘못되었다 보기 어려우며 오히려 그 합리성을 어느 정도 수긍할 수 있다.
② 이 사건 공고에는 '공인중개사 유의사항'이라는 항목에 공인중개사가 매입신청을 할 경우 매매계약 체결과 실거래신고까지 적극적이고 일관성 있는 중개활동을 통해중개완성한 공인중개사에 한하여 법정요율에 의한 중개수수료를 지급한다는 내용이 기재되었는데, 이는 한국토지주택공사의 주택매입절차에도 중개업체를 통한 매매계약 및 그 수수료 지급이 예정된 것으로 볼 수 있다.
③ H의 직원인 M는 이 법정에 증인으로 출석하여 처음에는 중개컨설팅 계약의 필요성에 대하여 의문이 있었으나 공식적으로 반대한 것은 아니었고, 피고인 B가 관련 업무 흐름을 N 대표가 잘 알고 있다면서 중개컨설팅 계약을 제안을 하였으며, 현실적으로 많은 물량을 매각하기는 쉽지 않을 것으로 생각되어 우선수익자인 시공사의 동의를 전제로 G과 이 사건 컨설팅 용역계약을 체결하였다고 진술하였다(증인 M 녹취서14, 16면).
3) 피해회사의 대표이사인 I는 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인들에게 분양대행사를 통해 분양하지 말고 직접 분양하여 수수료를 받아 피해회사의 운영비로 사용하라고 지시하였다고 진술하였으나, 시행사인 피해회사는 이 사건 신탁계약상 수탁자인 H의 동의 없이 단독으로 분양 또는 매각을 추진할 수 없고, 만약 피해회사가 H의 동의를 받아 추진할 경우라도 시행사인 피해회사에게 수수료가 지급되지 않는 점(증거기록 1권 223면), 피해회사가 직접 매각할 것을 지시하였다는 I의 진술은 2019.12. 2. 작성된 피해회사와 K 사이의 중개컨설팅 계약서 기재와 배치될 뿐만 아니라, I가 구금된 이후 피고인들로부터 업무 진행경과를 보고받아 피고인 A에게 중개컨설팅 업체에게 지급되거나 장차 지급될 수수료 중 일부인 15억 원을 요구한 태도와도 모순되는 점 등에 비추어 보면, I의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다(오히려 시행사인 피해 회사가 수수료를 지급받는다는 것은, 뒤에서 보는 바와 같이 다른 분양대행업체가 개입된다는 사실을 전제로 한다고 볼 여지가 있다).
4) H이 G에 중개수수료를 지급한 것으로 인해 이 사건 오피스텔 신축사업의 사업수지가 악화되고 시행사인 피해회사에게 최종적으로 귀속될 이익이 감소하는 결과가
발생하였으나, 이와 동시에 피해회사의 미분양 오피스텔 146개 호실이 중개컨설팅 업체를 통해 매각되어 H이 339억 8,200만 원에 달하는 매매대금을 지급받아 동액 상당의 피해회사의 채무를 소멸시켜 상당한 규모의 이자 지출을 줄이는 이점도 발생하였다. 피고인 B는 한국토지주택공사에 미분양 오피스텔을 매각한 결과로 연간 34억 원의 이자절감 효과가 발생하였으므로 G에 지급된 중개수수료를 상쇄하고도 남는 이익을 피해회사가 얻었다는 취지로 주장하면서 수사기관에 피해회사의 부채현황 비교표를 제출한 점(증거기록 1권 397면), 피해회사 명의의 2020. 4. 24.자 공문에서도 피해회사의 차입금에 따른 높은 이자(연 8.5%)를 조기에 해소하기 위해 한국토지주택공사에 매각을 추진함을 언급하였던 점 등을 고려하면, 피고인들이 피해회사에 손해를 가하고자 하는 배임의 고의로 중개컨설팅 계약을 체결하였다고 선뜻 단정하기는 어렵다.
5) 앞에서 본 사실들을 종합해 보면, 피고인들이 I의 지시에 따라, 중개컨설팅 업체와의 계약에 따라 중개수수료가 지급되는 과정을 이용하여 그 중 일부를 되돌려받은 후 I에게 지급하려 한 사실을 의심할 수 있는 정황들이 발견되기는 한다. 그러나 중개컨설팅 업체에서 실제로 용역계약에 따라 146개 호실에 대한 매매를 성사시킨 이상, 피고인들이 이에 대한 대가를 지급하였다고 하여, 위와 같은 정황들만으로 중개수수료 지급행위 자체가 임무에 위배하는 것이라거나 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵고, 나아가 중개컨설팅 업체에게 지급할 적정한 수수료의 규모가 어느 정도인지에 대한 증거는 제출되지 않았다(이 사건 중개컨설팅 용역계약의 중개수수료가 호실당 3,000만 원으로 책정된 것은 이 사건 이전에 체결된 피해 회사와 K 사이의 분양대행용역계약 및 2019. 12. 2.자 중개컨설팅 계약에 따른 것으로 보이고, 이 사건 신탁계약 및 이 사건 컨설팅 용역계약의 당사자인 H과 J도 중개수수료의 규모 및 지급방법에 관한 충분한 검토를 거쳐 이에 동의하였다).
5. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.