주 문원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피해자의 사무를 처리하는 피고인은 배임의 고의로 그 임무에 위배하여 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)에 F(F, 이하 'F'라고 한다) 발행주식 60%를 매각함으로써 피고인의 보유분을 초과하는 F 주식 10% 매각액인 666,666,667원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 사실이 인정된다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 공소장변경에 따른 직권판단
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 일부를 아래와 같이 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 그 신청을 허가하였다. 이로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
다만 이와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 판단의 요지
1) 재산상 손해 발생을 인정할 수 있는지 여부
원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
가) F가 위 명의신탁 주식에 관해 E에 대한 주주명부상의 명의개서절차를 마쳤다고 하더라도 E가 주주가 되고 피해자가 주주권을 상실한다고 볼 수 없고, 피해자는 단독으로 자신이 주식의 양수인임을 증명함으로써 F에 대해 명의개서를 청구할 수 있다.
나) 피해자가 피고인 등을 상대로 민사소송을 제기하였다거나 F 주식의 가치가 하락했다는 사정만으로는 피해자에게 경제적 관점에서의 손해가 발생하였다거나 그 손해와 피고인의 임무위배행위 간에 인과관계가 있다고 단정할 수 없다.
2) 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 있는지 여부
원심은 또한, 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 보기 어려워 배임죄가 성립하지 않는다고 하더라도 배임미수죄 성립이 문제될 수 있는데, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 2020. 7. 7.경 매도 계약 체결 당시 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
가) 피고인이 E에 판매한 F 발행주식의 가액이 그 객관적 가치에 미치지 못하는 액수라고 볼 만한 근거가 없고, 피고인의 진술, 증거 및 정황 등에 의하면 피고인으로서는 F의 가치가 0원이 되는 상황을 막으려는 목적에서 적극적으로 E에 F 주식을 매각하였다고 볼 여지가 있다.
나) 피고인으로서는 F 발행주식 전체를 108억 원으로 평가하였을 때 피해자 지분 50%에 해당하는 54억 원을 피해자에게 지급하기만 하면 피해자에게 손해가 발생하지 않는다는 의사를 가졌던 것으로 보인다.
다) 피고인은 2020. 10. 20.경 G, F, E와 사이에, F 발행주식 전부를 E에 40억 원, G에게 약 14억 원에 매각하기로 하는 내용의 최종합의서를 작성하였는데, 그 금액을 고려하면 피해자가 요구한 최소 금액 54억 원을 마련하려는 의사가 있었을 가능성을 배제할 수 없다.
라) 피고인은 위 최종합의서에 따라 E로부터 총 40억 원을 수령하고, G에게 약 14억 원의 채권을 가지게 되었음에도 불구하고 피해자에게 아무런 금원을 지급하지 않았으나, 피고인과 피해자 사이에 별도의 대여금이나 기타 채권채무 관계 등에 대한 권리의무의 존부나 금액 등에 관해 서로 의견에 차이가 있어 정산해야 할 액수에 대해 다른 입장인 것으로 보이는 사정 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 피고인이 2020. 7. 7.경 주식을 매도할 당시에도 배임의 고의가 있었다고 단정하는 것은 무리가 있다.
나. 당심의 판단
1) 인정사실
원심 및 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
가) F(대표이사 G)는 온라인게임 H의 프로게임 팀인 'I'을 운영하는 회사이고, F의 총 발행주식 10,000주는 2020. 1. 1.을 기준으로 6,000주는 G 명의로, 나머지 4,000주는 J 명의로 각 명의개서가 이루어진 상태였다. 다만 그 무렵 위 주식 10,000주 전부에 대한 실 소유자는 G이었다.
나) 피고인은 피해자에게 아래와 같은 내용의 2019. 12. 16.자 영수증을 작성해 주었다(증거순번 10번).
다) 피고인과 G은 2019. 12. 16.자로 아래와 같은 내용의 '주식 양도 양수 계약서'를 작성하였다(증거기록 709~710쪽).
라) G은 피고인에게 아래와 같은 내용의 2019. 12. 19.자 확인서를 작성해주었다(증거기록 84쪽).
마) 피고인과 피해자는 2020. 1. 16.자로 아래와 같은 내용의 '지분양도 및 대리보유(한국법상 명의신탁)계약서'를 작성하였다(이하 '2020. 1. 16.자 지분양도계약'이라 한다).
바) 피고인과 피해자는 2020. 1. 16.자로 아래와 같은 내용의 보충계약서를 작성하였다(이하 '2020. 1. 16.자 보충계약'이라 하고, 아래 제3조에 기재된 피해자의 권리를 이하 '이 사건 콜옵션'이라 한다).
사) 한편, 피해자는 2020. 1. 17.부터 2020. 1. 28.까지 피고인에게 2020. 1. 16.자 지분양도계약 대금지급 명목으로 4회에 걸쳐 2,731,649달러(1,920만 위안 내지 한화 31억 원 상당)를 지급하였다[당시 피고인과 L 사이에 'L이 피고인에게 USD 2,731,649를 대여한다'는 내용의 대여금약정서가 작성되었다(증거기록 256~259쪽). 피해자는 L을 통하여 피고인에게 자금을 대여하는 형식으로 피고인에게 위 대금을 지급한 것으로 보인다].
아) 피고인과 피해자는 2020. 2. 1.자로 아래와 같은 내용의 '주식 양도 위임 협의서'를 작성하였다(이하 '2020. 2. 1.자 위임계약'이라 한다).
자) 피고인과 G은 2020. 2. 4.자로 'G이 가지고 있는 F의 구주 10,000주(전체 주식 10,000주의 100%)를 피고인이 금 사십삼억 원(￦4,300,000,000원)에 인수한다'는 내용의 'F 구주 인수 계약서'를 작성하였다(증거기록 74~75쪽).
차) 피고인은 2020. 2. 5. G에게 총 23억 40만 원을 이체하였고(증거순번 38번), G은 2020. 2. 6.자로 아래와 같은 내용의 영수증을 작성하였던바(증거기록 83쪽), 결국, ① 앞서 본 바와 같이 2019. 12. 19.자 확인서에 '남은 계약금의 잔금 총금액은 “금이십삼억 원(￦2,300,000,000원)”이다'라고 기재되어 있는 점을 고려하면 피고인은 이로써 G으로부터 F 주식 10,000주 전부를 매수하게 되었던 것으로 보이고, ② 앞서 본 2020. 1. 16.자 지분양도계약 및 보충계약, 2020. 2. 1.자 위임계약의 각 내용을 고려하면, 피고인은 그 중 5,000주에 관하여 피해자를 대신해 보유하게 되었고, 나머지 5,000주는 피고인이 그 소유권을 취득한 것으로 보인다.
카) E 대표이사 O은 2020. 2. 18. F에 '당사는 I에 대한 지분인수 의향이 있다'는 내용의 인수의향서를 제출하였다(피고인 제출 증제6호증). 한편 O은 위와 같은 인수의 향서를 제출하기 전인 2020. 2. 8.경 피해자 및 피고인을 만나 F 주식의 매입에 관하여 논의한 것으로 보인다(증거기록 114~115쪽).
타) K를 주관하는 P는 2020. 4.경 K의 프랜차이즈화를 추진한다고 밝혔고, K 프랜차이즈 팀 선정 절차가 2020. 4. 6.부터 2020. 9.말경까지 진행되었다(증거기록 341~342쪽). 이때, P는 기존 K 참여 팀들의 프랜차이즈 가입비를 100억 원으로 책정하였다(증거기록 351~352쪽).
파) 피고인과 E는 2020. 7. 7.자로 아래와 같은 내용의 주식양수도계약을 체결하였는데(증거순번 43번, 이하 '2020. 7. 7.자 양수도계약'이라 한다), 이는 F 발행주식 100%의 가치가 66억 원임을 전제로 그 중 60%에 해당하는 6,000주를 E가 40억 원에 매수한다는 내용을 골자로 한다.
하) 피고인과 G은 2020. 8. 18.자로 '피고인이 G에게 금 1,411,877,500원을 대여하고, G은 이를 차용한다'는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였다(원심 2024. 6. 26.자 피해자대리인 의견서에 첨부된 금전소비대차계약서).
거) 피해자는 2020. 10. 19.자로 피고인에게, '귀하는 2020. 1. 16.자 보충계약서 제2조에 규정된 신규 투자자 모집의무를 2020. 3. 30.까지 이행하지 못하였기 때문에, 피해자는 귀하에 대하여 이 사건 콜옵션을 행사할 수 있습니다. 피해자는 본 서신을 통해 귀하에게 이 사건 콜옵션 행사의 의사를 표시하는 바이며, 2020. 10. 30.까지 피해자는 주식 매수 대금을 준비할 예정이니, 귀하는 대금 수령과 동시에 F 주식 40%를 피해자에게 이전할 수 있는 조치를 (주권 양도 등 포함) 준비하여 주시기 바랍니다'는 내용이 포함된 내용증명우편을 발송하였다(증거기록 107~113쪽).
너) 피고인과 G, F, E는 2020. 10. 20.자로 아래와 같은 내용의 최종합의서를 작성하였다(증거기록 260~262쪽, 이하 '2020. 10. 20.자 최종합의서'라고 한다). E는 위 최종합의에 따라 2020. 10. 27. 피고인에게 총 33억 원을 지급하였고(증거기록 372쪽), 결국 E가 F 주식 6,000주를, G이 F 주식 4,000주를 각 보유하는 것으로 명의개서가 이루어졌다(증거순번 40-1번).
2) 구체적 판단
가) 피고인의 임무위배행위가 있었는지 여부: 긍정
(1) 2020. 1. 16.자 지분양도계약 및 보충계약, 그리고 2020. 2. 1.자 위임계약의 각 내용에 의하면, 피고인은 피해자와 사이에 피고인 명의로 형식상 보유하게 된 F 주식 5,000주를 처분하는 것과 관련하여 위임계약을 체결하였음은 명백하고, 위임계약은 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하므로(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024도13000 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 피해자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있었음은 분명하다.
(2) 피고인 및 변호인은, '피고인은 피해자에 대하여 피해자가 동의 내지 승낙한 금액 이상을 “반환”하는 의무를 부담하였을 뿐, F 주식을 일정 금액 이상으로 “매각”할 의무를 부담하지는 않았다'는 주장을 한다. 2020. 2. 1.자 위임계약서 제3조에서는 피고인이 피해자를 대신하여 보유하는 F 주식을 매각한 후 피해자에게 반환해야 하는 매각대금의 범위 및 그 기한에 관하여 규정하고 있으므로, 피고인으로서는 피해자가 동의 내지 승낙한 금액 이상을 피해자에게 '반환'할 임무를 부담하였던 것은 맞다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인으로서는 당시 F 주식을 피해자가 동의 내지 승낙한 금액 이상으로 '매각'할 임무 또한 부담하고 있었다고 봄이 타당하다.
① 앞서 본 바와 같이, 2020. 1. 16.자 보충계약서 및 2020. 2. 1.자 위임계약서에는 F의 100% 지분에 대한 가치가 인민폐 1억 위안, 한화로 165억 원 이상으로 산정되어야 한다는 등 피고인이 F 주식 '매각'할 때의 조건이 규정되어 있다.
② 피고인 측은 2020. 6.경부터 2020. 8.경까지 피해자 측과 E에 F 주식을 매각하는 것과 관련하여 많은 논의를 가졌던 것으로 보이는데(증거기록 91~106, 118~123, 227~255쪽), 만약 피고인이 단지 일정 금액 이상을 피해자에게 '반환'할 의무만을 부담하였다면, 피고인으로서는 피해자 측과 F 주식 매각과 관련하여 이러한 논의나 협의를 할 이유가 없다.
③ 피해자 측에서 2020. 7. 13.경 피고인 측에 'E가 요구한 밸류(98억)와 차액에 대해 피고인이 보전해준다는 부분은 동의가 된 부분입니다'라는 내용이 기재된 이메일을 보낸 사실은 있으나(증거기록 252쪽), 이는 2020. 7. 7.자 양수도계약이 체결된 이후의 사정이어서, 피해자가 처음부터 피고인에 대해 '일정한 금원을 반환'할 것을 요구했다고 볼 근거가 된다고 보기는 어렵다. 이는 피해자 측과 피고인 측이 나눈 나머지 이메일 내지 대화 내용을 보더라도 마찬가지이다.
④ 피고인의 주장대로라면 '피고인이 피해자의 의사와 무관하게 F 주식의 가격을 평가하여 매각할 수 있다'는 것인데, 수십억 원에 달하는 거금을 투자하여 주식을 취득한 피해자가 이러한 조건에 동의했을 가능성은 낮아 보인다.
(3) 피해자 측에서 F 발행주식 100%를 기준으로 그 가치가 108억 원이라는 점에 대해서는 동의한 사실이 있으나(증거기록 120, 240쪽), 2020. 7. 7.자 양수도계약 체결 당시 해당 계약에서 전제한 것처럼 'F 발행주식 100%의 가치가 66억 원이다'라는 점에 관하여 피고인이 피해자로부터 동의를 받았다고 볼 아무런 근거가 없다. 따라서 피고인이 E와 사이에 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결한 행위가 피해자가 동의 내지 승낙한 금액 이상으로 주식을 '매각'할 임무를 위배한 행위에 해당한다는 점은 증명되었다고 보아야 한다.
나) 피해자에게 손해가 발생했는지 여부: 부정
원심이 적절하게 설시한 사실 또는 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E와 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결함으로써 피해자에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 같은 취지에서 원심이 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 피고인이 E와 사이에 F 발행주식 100%의 가치를 66억 원으로 평가하여, 그 중 60%에 해당하는 6,000주를 E에게 40억 원에 매도한다는 내용의 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자가 위 계약 체결 무렵에 위 가치 이상으로 F 발행주식을 매각할 수 있었을 가능성은 낮아 보인다.
① F는 2018. 12. 31. 및 2019. 12. 31. 당시 부채가 자산을 크게 초과하는 자본 잠식 상태에 있었고, 억대에 이르는 영업손실 및 당기순손실을 기록 중이었다(증거기록 76~81쪽). O이 2020. 9. 7.경 피고인과의 통화에서 'I 1등은 했지만 스폰서십 하나도 안 되고 있다'라고 말한 점(증거기록 269쪽) 등에 비추어 보면 2020. 7. 7. 무렵에도 위와 같은 자본 잠식 상태 및 손실을 기록 중이었을 가능성이 높아 보인다.
② 앞서 본 바와 같이, P는 2020. 4.경 기존 K 참여 팀들의 프랜차이즈 가입비를 100억 원으로 책정한다고 발표하였는데, 그렇다면 F를 인수하려는 투자자로서는 위 발표 이전과 비교하여 F 주식의 가치를 더욱 낮게 평가할 수밖에 없었을 것이다.
③ 피해자는 원심 법정에서 '2020년 연말부터 2021년 초까지 F의 주식 가치가 계속 상승하였고, 가장 높았을 때는 한화 400억 원에 이르렀다'라는 취지로 진술하였기는 하였으나(원심 Q 녹취서 31쪽), 피고인에게 G을 소개시켜 준 E-sports 전문가인 R은 원심 법정에서 '회사의 주식 가치는 정확히 모르지만 기본적으로 게임단 자체가 지출이 더 많기 때문에 저 정도 가치는 아니었다고 생각한다'라고 진술하였다(원심 R 녹취서 4쪽).
④ 당시 코로나-19 바이러스 때문에 F로서는 기존 투자자로부터 약속받았던 200만 달러를 받지 못하게 되었던 것으로 보이는 점(피고인 제출 증제7호증의1, 2), R도 원심 법정에서 '당시 전반적으로 투자자를 구하기 힘들었던 상황으로 인지한다'라고 진술한 점(원심 R 녹취서 6쪽) 등을 고려하면, F로서는 당시 E 외에 마땅한 투자자를 찾기 어려운 상태였던 것으로 보인다.
(2) 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자로서는 2020. 7. 7.자 양수도계약에도 불구하고 단독으로 자신이 주식의 양수인임을 증명함으로써 F에 대해 명의개서를 청구할 수 있던 것으로 보이므로 위 양수도계약의 체결로 인해 피해자가 F에 대하여 주주권을 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 보기 어렵다.
① 2020. 7. 7.자 양수도계약서에는 피고인이 2020. 7. 8.자로 F 주식 6,000주에 대한 양도절차를 이행하여야 하는 것으로 기재(제6조)되어 있기는 하지만, ㉠ E가 2020. 7. 8.에 7억 원, 2020. 10. 27.에 33억 원 합계 40억 원의 양수도대금을 피고인에게 지급하여야 주식에 대한 제반 권리가 E에 이전된다는 조항도 포함된 점(제5조), ㉡ 위 양수도계약 제6조에서 정한 양수도의 실행 절차는 당시 진행 중이던 K 프랜차이즈 팀 선정 절차에 대비하기 위해 지분관계를 미리 정리하려는 목적이었던 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 고려하면, 2020. 7. 7.자 양수도계약 체결로써 F 주식 6,000주의 소유권이 E에 확정적으로 양도되었다고 볼 수 없다.
② 피고인이 2020. 7. 7.자 양수도계약을 통해 E에 양도한 F 주식 6,000주 중 1,000주는 피해자가 피고인에게 명의신탁하여 보유 중이던 주식으로 보아야 하는데, 위 1,000주에 관하여는 피고인이 단순히 명의대여자로서 무권리자에 해당하고, E가 이를 선의취득했다고 볼 만한 특별한 사정도 확인되지 않는 이상 피고인으로부터 2020. 7. 7.자 양수도계약을 통해 위 1,000주를 양수한 E로서는 이를 적법하게 취득할 수 없다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2000다63622 판결 참조). 따라서 F가 위 1,000주에 관해 E에 대하여 명의개서절차를 마쳤다고 하더라도 피해자로서는 이에 관한 주주권을 상실한다고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다67529 판결 등 참조).
③ 피해자는 F가 피해자 명의로 명의개서절차를 하지 못하던 중 F 주식에 관하여 유상증자가 이루어짐으로써 피해자의 지분율이 감소하는 손해가 발생했다는 취지로 주장하나, 이는 F가 피해자의 명의개서절차 요구에 응하지 않았기 때문에 발생한 손해에 불과한 것으로 보일 뿐, 피고인의 이 사건 임무위배행위와는 직접적인 관련이 없어 보인다. 설령, 피고인이 피해자의 명의개서절차에 협조하지 않았다고 하더라도, 그 명의개서절차에 협조할 의무는 단순한 민사상의 채무에 불과할 뿐 그것이 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14231 판결 참조).
다) 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부: 부정
(1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다. 피고인이 배임의 범의를 부인하는 경우에 배임의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조).
(2) 피고인이 E와 사이에 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결한 행위가 피해자에 대한 임무 위배 행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같다. 2020. 1. 16.자 보충계약 및 2020. 2. 1.자 위임계약의 각 내용, 그리고 피해자 측에서 2020. 6. 23.경 피고인 측에 '피고인은 스스로 도장찍고 싸인해서 보내면 안 된다'(증거기록 92쪽)는 의사를 밝힌 점 등을 고려하면, 피고인이 위 양수도계약을 체결할 당시 피해자에 대한 임무 위배 사실을 인식하고 있었던 사실 또한 인정할 수 있다.
(3) 그러나 원심이 적절하게 설시한 사실 또는 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 손해를 가한다는 인식 하에 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 같은 취지에서 원심이 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인으로서는 피해자 소유의 F 주식을 E에 매각하지 못하는 것이 피해자에게 더 큰 손해를 야기할 수 있다는 판단 하에 E와 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결하였던 것으로 볼 여지가 있다.
㉠ 앞서 본 바와 같이, 2020. 7. 7.자 양수도계약이 체결될 무렵에는 K의 프랜차이즈 팀 선정에 관한 절차가 진행되고 있었다. 그런데 F로서는 I 외에 별다른 사업을 영위하지 않았던 것으로 보이는바, 만약 I이 K 프랜차이즈 팀으로 선정되지 않는다면 F의 주식 가치가 크게 하락할 가능성이 높았다. 피고인에게 E 대표이사 O을 소개하였던 S의 진술서와 원심 증인 R의 증언에 의하면, 그들이 'I이 K 프랜차이즈 팀으로 선정되지 않으면 F의 주식 가치가 0원이 될 것으로 생각했다'는 것이고(원심 2024. 5. 16.자 피고인 절차진행에 관한 의견서 첨부 S 진술서 7쪽, 원심 R 녹취서 6쪽), G 또한 당심 법정에서 'I이 프랜차이즈에서 탈락하게 되면, P가 주관하는 대회에 참여하지 못할 뿐만 아니라 소속 선수들은 자유계약 신분(FA)으로 풀리게 되고, 결과적으로 F는 영위하는 사업이 없게 된다'라고 진술하였다(당심 G 녹취서 13쪽). 그렇다면 피고인으로서는 어떻게든 I이 K 프랜차이즈 팀에 선정되도록 노력할 필요가 있었을 것으로 보인다.
㉡ R은 원심 법정에서 '중국 자본이 예전에 문제되었던 적이 있어서 거기에 대해 P도 인지하고 있는 것으로 알고 있다', '2017년경 T이라고 중국 자금으로 운영하는 게임단이 있었는데 임금체불 사건이 있었다'라고 진술하였고(원심 R 녹취서 5~6쪽), G도 원심에서 동일한 취지로 진술하였다(원심 2024. 3. 25.자 불출석사유서 3쪽). G은 또한 2020. 10. 14.경 피고인과의 전화 통화에서 'M에서 “I을 중국에 파냐”, “너네 이러면 못한다”라고 했다', 'O도 중국자본 절대 안 된다는 점을 확인했다'라는 취지로 말하였던바(증거기록 272, 322쪽), 그렇다면 적어도 피고인으로서는 '피해자가 F 지분을 소유하고 있다는 점이 밝혀지면, I이 K 프랜차이즈 팀으로 선정되지 못할 수 있다'라고 믿었을 가능성이 높다. 이는 피고인 측이 피해자 측과 했던 논의의 내용을 보면 더욱 그러하다(증거기록 98, 105, 118~119, 122, 235쪽).
㉢ 결국, 피고인으로서는 I이 K 프랜차이즈 팀으로 선정될 수 있도록, 그 선정 절차가 마무리되는 2020. 9.경 이전에 피해자가 소유하고 있던 F 주식을 매각하려는 하였던 것으로 보이고, 그 전제에는 피해자 소유의 F 주식 가치가 폭락하는 것을 방지하려는 목적 또한 있었다고 볼 수 있다.
② 다음과 같은 사정들 종합하면, 피고인으로서는 '피고인이 명의신탁 주식 등을 얼마에 처분하든지 전체주식을 108억 원으로 평가하였을 때의 50%인 54억 원을 피고인이 피해자에게 지급하기만 하면 되고, 그렇게 하면 피해자에게 손해가 없다'라고 생각했을 가능성도 있어 보인다.
㉠ 피해자는 원심 법정에서 '피고인에게 F 주식을 명의신탁한 이유 중 하나는 한국에서 해당 주식 처분을 원활하게 하기 위해서였다'라는 취지로 진술하였던바(원심 Q 녹취서 35쪽), 피해자에게는 처음부터 차익을 남기고 F 주식을 매각할 의사가 있었던 것으로 보인다. 한편 피고인 측에서는 피해자 측에 보낸 2020. 7. 8.자 이메일에 '피고인으로서는 피해자의 exit을 위하여 최선을 다했다'(증거기록 239쪽)라고, 2022. 7. 13.자 이메일에 '지금까지 피해자 측에서 요구해왔던 밸류, 엑싯에 대한 의지 위챗 대화 내용 등을 고려하여 묵시적으로 피해자가 보유한 F 50%의 지분을 54억 원에(기업가치 108억 원) 양도하여도 되는 것으로 받아들이고 일을 진행하고자 합니다'라고(증거기록 235쪽) 각 기재하였다.
㉡ 피해자 측에서는 피고인 측에, 2020. 6. 19.경에는 '피해자는 한 가지 결과만 원합니다. 108억 원의 밸류로 54억 원을 가져가는 것', '실질적으로 손에 54억 원이 들어오는 것을 확보하지 못하는 상황이라면 상대방에게 얘기할 필요가 없습니다'라고(증거기록 91쪽), 2020. 7. 10.경에는 '저희가 요구한 108억 밸류의 차액은 피고인이 방법을 생각해서 약속 지키셔야 합니다'라고(증거기록 95쪽), 2020. 7. 13.경에는 'E가 요구한 밸류(98억)와 차액에 대해 피고인이 보전해준다는 부분은 동의가 된 부분이다'라고(증거기록 252쪽) 각 밝혔던바, 이는 피고인이 피해자 측에서 '54억 원만 반환받으면 된다'는 입장을 표명한 것으로 이해하고 2020. 7. 7.자 양수도계약을 체결하였다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 사정들이다.
③ 피고인이 2020. 10. 20.자 최종합의서에 따라 E로부터 합계 40억 원을 수령하고, G에게 약 14억 원의 채권을 가지고 있음에도 불구하고 피해자에게 아무런 금원을 지급하지 않은 점은 있으나, ㉠ 이는 2020. 7. 7.자 양수도계약 체결일로부터 약 3개월이 경과한 이후의 사정인 점, ㉡ 앞서 본 바와 같이 피고인은 L으로부터 금원을 차용하는 형식으로 피해자로부터 F 주식의 인수대금을 지급받았으므로 피고인으로서는 L와의 채무관계도 정리할 필요가 있었던 점, ㉢ 피고인 측에서는 2020. 7. 13.경 피해자 측에 '피고인은 어떤 이유에서든 피해자가 요구하는 54억을 자기 손해를 감수하고서라도 보상해주고자 한다'는 의사를 밝힌 점(증거기록 253쪽), ㉣ 피고인 측에서 2020. 11. 16.경 피해자 측에 '피고인에게 인수자금을 보냈던 L의 계좌로 50억 원을 보낼 테니 계좌를 알려 달라'는 의사를 전달(증거순번 11번)하기도 한 점 등을 종합하면, 주식 양수도대금을 수령하고도 피해자에게 금원을 지급하지 않았다는 사후적 사정을 들어 피고인에게 2020. 7. 7.자 양수도계약 체결 당시에 배임의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
4. 결론
검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 변경된 공소사실의 요지
피고인은 F의 게임단 총괄 이사이자 'I'의 단장으로 F의 주식을 매수하는 담당자이고, 피해자 Q은 중국인으로 F의 주식을 매수한 개인투자자이다.
피고인은 피해자와 F의 주식 인수 협의를 하면서 “E라는 회사를 잘 알고 있고, E로 하여금 F의 주식 가치를 1억 위안(한화 165억 원)으로 평가하여 주식을 인수하도록 할 수 있다.”고 말하고, 피해자가 F의 주식 50%만을 인수하는 것으로 하고 나머지 50%는 투자 유치의 공로를 인정하여 피고인이 소유하는 것으로 하되 E에 1억 위안이라는 높은 가치로 각자 소유한 지분 50% 중 25.5%를 함께 매도하기로 약속하여, 2020. 1. 16.경 불상지에서 피해자와 주식 양수도 및 주식 명의신탁 계약을 체결하고, 같은 날 '2020. 3. 30.까지 투자자를 유치해야 하고 이를 어길시 피고인 소유 주식 40%에 대한 콜옵션을 피해자가 행사할 수 있다.'라는 내용의 보충 계약을 체결한 다음, 2020. 1. 17.경부터 2020. 1. 28.경까지 피해자로부터 주식매수대금 명목으로 1,920만 위안(한화 31억 원)을 지급받아 이를 가지고 2020. 2. 6.경 F의 주식 전부를 매수하여 그 중 피해자의 몫인 주식 50%를 피해자를 위하여 보관하게 되었다.
피고인은 2020. 2. 1.경 피해자와 '주식양도 위임' 협의를 하여 E가 F 주식 100%의 가치를 165억 원으로 평가 후 그 중 51%를 매수할 예정임을 전제로 피고인이 피해자로부터 수탁받아 보유하는 F 주식 50% 중 25.5%를 42억 원 이상의 가액에 매도할 권한을 위임받았으므로, 위 약정에 따라 피해자로부터 수탁받아 보유 중인 피해자 소유 주식을 매도하는 경우 위와 같이 약정한 가액 이상으로 매도하고, 그 이하에 매도하는 경우 사전에 피해자의 허락을 받아야 할 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인의 동의나 허락 없이 2020. 7. 7. 불상지에서 E에 F 발행주식 중 60%를 40억 원에 매각하는 계약을 체결하고 같은 달 8. E에 F 주식 6,000주를 양도한 다음, 그 무렵 그 매각대금 40억 원을 받아 주식 매수 등 개인적으로 임의로 소비하였다.
이로써 피고인은 피고인의 보유분을 초과하는 F 주식 10% 매각액인 666,666,667원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
2. 이 법원의 판단
당심에서 변경된 위 제1항의 공소사실도 앞의 '3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단' 항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
