주 문원심판결을 파기한다.
피고인들은 각
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
주식회사 J(이하 'J'이라 한다) 계좌에서 원심 별지 목록 (1), (2) 기재 각 저작권(이하 '이 사건 저작권'이라 한다)의 양도대금에 해당하는 1억 1,000만 원 가량이 N, 피고인 B 명의 계좌를 통해 피해자 주식회사 C(이하 '피해회사'라 한다)의 계좌로 최종적으로 이체되었고, 피해회사는 위 돈을 피해회사의 공과금 및 직원들의 급여 지급에 사용하였으므로, 결국 이 사건 저작권의 양도와 관련하여 피해회사가 입은 손해는 없다. 또한 당시 이 사건 저작권의 양도에 관한 피해회사 이사회의 결의가 있었고, 피고인들은 피해회사에게 이익이 된다는 판단 하에 이 사건 저작권을 J에게 양도한 것이므로, 배임의 고의도 없었다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
[범죄전력]
피고인 A는 2021. 5. 7. 인천지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2021. 5. 15. 그 판결이 확정되었다.
[전제사실 및 공모]
피고인 A는 2007. 10. 26. 피해회사의 주주인 D으로부터 피해회사의 주식 51% 및 경영권을 양수하는 계약을 체결하였고, 피고인 A의 처 E는 2008. 3. 20.부터 2010. 12.13.까지 및 2012. 1. 31.부터 2012. 4. 26.까지, 피고인 A는 2010. 12. 13.부터 2012. 1.31.까지 및 2012. 4. 26.부터 2012. 6. 14.까지, 피고인 B은 2012. 6. 14.부터 2018. 12. 3.까지 각각 피해회사의 대표이사로 등재되었다.
피고인 A가 위와 같이 피해회사의 지분을 인수한 뒤, 피고인들은 상장법인인 주식회
사 F, 주식회사 G에 피해회사 지분을 양도하는 방식으로 인수합병하여 피해회사를 상장시킨다는 계획을 세우고, 피고인 A는 실질적으로 피해회사를 운영하면서 업무를 총괄하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 피해회사의 대표이사가 되어 영업, 회계관리 등의 업무에 종사하였다.
한편 성동세무서는 2007. 1.경부터 2009. 12.경까지 피해회사에 대하여 세무조사를 실시한 뒤, 2012. 1. 19. 피해회사에 590,105,367원의 납세처분 고지가 예상된다는 통지를 하였고, 2012. 4. 5. 피해회사 소유의 토지 및 건물을 압류하고, 2012. 4. 6.부터 2012. 7. 20.까지 피해회사의 예금채권, 신용카드 매출 채권, 피해회사 거래처에 대한 매출 채권 등을 각 압류 및 추심하였다.
피고인들은 위와 같은 채권 압류 등으로 대부분의 매출금을 사용할 수 없게 되자, 매출금 전액이 압류되는 것을 회피하기 위하여 다른 법인을 설립하여 피해회사의 콘텐츠 사용권 및 경영권을 위탁하고 그 수익의 5%를 지급받는 내용의 계약을 체결하기로 계획하였다.
피고인들은 위와 같은 계획에 따라 2012. 8. 17. 피고인 A의 지인인 H을 주주 및 대표이사로 하고, 피고인 B의 딸 I을 50%의 주주로 하여 J을 설립하고, 피해회사 사무실에서 J의 모든 업무를 처리하기로 하며, 2012. 8. 23. '피해회사가 보유하고 있는 K 브랜드로 사용되는 교육프랜차이즈 사업 및 콘텐츠 사용권을 J에 부여하고, J은 수익의5%를 피해회사에 지급하여 직원의 미지급 정산급여 및 퇴직금을 지급한다.'는 내용의 '콘텐츠 사용권 제휴 계약'을 체결하였다.
이후 성동세무서는 2012. 10. 29. 피해회사의 J에 대한 매출 채권을 압류하였고,2012. 11. 1. 피해회사의 인수합병 상대방인 주식회사 G의 대표이사 L이 별건으로 구속되어 주식회사 G이 피해회사를 인수하는 것이 불투명해졌으며, 2012. 11.경 피해회사의 거래처 운영자로부터 위 콘텐츠 사용권 제휴 계약에 대한 민원이 제기되는 등의 이유로 J과의 위 콘텐츠 사용권 제휴 계약상 수익금 지급 방식으로는 정상적인 영업을 하는 것이 곤란한 상황에 이르게 되자, 피고인들은 피해회사의 저작권 중 이 사건 저작권 등을 자신들이 실질적으로 운영하는 J에 무상으로 양도하여 그 수익금을 J로 하여금 취득하게 하기로 공모하였다.
[범죄사실]
주식회사의 중요한 자산의 처분의 경우 이사회의 결의가 있어야 하고, 주식회사의 이사의 직계비속이 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사와 거래를 하려는 경우에도 이사회의 결의가 있어야 한다.
피해회사는 전국 지역 본부를 통하여 영어 교재를 판매하고, 온라인 콘텐츠를 개발하여 이를 판매하는 회사이고, 피해회사의 매출 중 대부분은 그로 인한 판매수익이었으므로, 피해회사의 저작권은 회사의 중요한 자산에 해당하고, 당시 피해회사의 대표이사인 피고인 B의 딸 I은 J의 100분의 50 이상을 가진 주주였으므로, 피고인들은 J에 피해회사의 저작권을 양도하기 위하여는 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 이를 양도하더라도 적정한 가격을 정하여야 하며, 그 대금을 모두 받을 업무상 임무가 있었다.
피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2012. 9. 7.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 서울 성동구 M에 있는 피해회사의 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 이사회의 결의를 거치지 아니하고, 2012. 8. 24.자로 원심 별지 목록 (1) 기재 저작권을 7,000만 원에 매도하고, 2012. 9. 7.자로 원심 별지 목록 (2) 기재 저작권을 4,000만원에 매도하는 각 저작권 양도 계약서를 작성하고, 양도대금을 받지 않았음에도 마치 그 대금을 지급받은 것처럼 2012. 8.자 영수증을 작성하여 저작권을 양도하였다.
피고인들은 공모하여 위와 같이 J에 1억 1,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 '증거의 요지' 아래에서 "판시 증거들에 의하면 피고인들은 당시 피해회사의 핵심재산인 원심 별지 목록 기재 저작권을 J에 양도하여 사실상 J의 명의로 피해회사를 운영하고자 한 것으로 보이고, 당시 이에 대하여 이사회의 결의를 거치지 않았으며, J의 명의로 회사 채무를 일부 변제하는 모양새를 취하였을 뿐, 실질적으로 양도대금도 받지 않았고, 그로 인하여 피해회사와 그 주주들에게 회복할 수 없는 손해를 끼친 사실을 인정할 수 있다" 고 판시하며 피고인들의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
㈎ 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태
에 손해를 가하는 것, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없을 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조).
㈏ 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 저작권을 무상으로 J에 양도하여 피해회사에 손해를 가하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
가) J은 피고인들이 피해회사의 매출채권에 대한 국세청의 압류 등을 회피하여 피해회사를 운영하기 위해 설립한 회사로 보이는 점, 이 사건 저작권 양도에 대해 피해 회사와 J이 세금계산서를 발행하지 아니하고(증거기록 제1권 제444면, 제3권 제1,310면), 부가가치세 신고도 하지 아니한 점(증거기록 제3권 제1170면), 피해회사는 양도대금을 J로부터 곧바로 받지 않고 아래에서 보는 바와 같이 N 및 피고인 B의 계좌를 거쳐 받았고, 피해회사의 회계장부에는 이를 단기차입금으로 기재한 점(증거기록 제4권 제170면) 등에 비추어 보면, 피고인들이 양도대금을 받지 않고 이 사건 저작권을 J에 양도하여 피해회사에 손해를 가한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
나) 그러나 아래에서 보는 바와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 저작권을 J에 무상으로 양도하여 피해회사에 손해를 가하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① J 계좌에서 N 계좌로 2012. 9. 6. 1,600만 원이 이체된 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 10. 5.까지 12회에 걸쳐 합계 1억 1,204만 원이 이체되었고, 그중 대부분이 피고인 B 계좌를 거쳐 피해회사 계좌로 이체되거나, N 계좌에서 피고인 B 이름으로 피해회사 계좌에 이체된 후, 피해회사의 공과금 내지 직원들 급여 명목으로 지출된 사실이 인정된다(증거기록 제1권 제401면 내지 436면).
② 위와 같이 J 계좌에서 N, 피고인 B 계좌를 거쳐 피해회사 계좌에 이체된 금액은 이 사건 저작권 양도계약에 따른 양도대금 1억 1,000만 원에 근사하며, 이체된 시기 역시 이 사건 저작권 양도계약이 체결된 2012. 8. 24., 2012. 9. 7.에 근사하다. 특
히, 2012. 9. 7. 체결된 원심 별지 목록 (2) 기재 저작권의 양도계약은 J이 총 대금 4,000만 원 중 계약금 800만 원은 계약 당일, 잔금 3,200만 원은 2012. 9. 10. 피해회사에 지급하는 것으로 그 양도계약서에 기재되어 있는데(증거기록 제5권 제488 내지494면), 2012. 9. 7. J 계좌에서 N 계좌로 800만 원이 이체된 후, 곧바로 피해회사 계좌로 이체되었으며, 2012. 9. 10 J 계좌에서 N 계좌로 3,200만 원이 이체된 후, 다시 피해회사 계좌로 이체되었는바, 이는 위 계약에 따른 계약금 및 잔금을 지급한 것으로 보여진다.
③ J은 피해회사와 2012. 8. 23. 체결된 경영위탁계약(증거기록 제4권 제72 내지74면) 및 콘텐츠 사용권 제휴 계약(증거기록 제4권 제69 내지 71면)에 따라 피해회사에 1개월 단위로 매출액의 5%를 지급하고, 콘텐츠 제공을 통한 수익의 5%를 피해회사의 직원 미지급 정산급여 및 퇴직금으로 지급하여야 하나, 위 J 계좌에서 N 계좌로 이체된 금원의 액수 및 지급 시기에 비추어 위 계약들에 따라 지급하여야 하는 수익금등과는 성질이 다른 것으로 보이고, 이 사건 저작권의 양도계약 외에는 J이 피해회사에 위와 같은 금원을 지급해야 할 별다른 사정은 보이지 않는다.
④ 피해회사 및 J이 이 사건 저작권의 양도에 대해 세금계산서를 발행하지 아니하고, 부가가치세를 신고하지 않았다는 사실은 이 사건 저작권을 양도대금을 받지 아니하고 무상으로 양도하였다는 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거로는 볼 수 없다. 또한, 피해회사 및 J의 회계장부에 양도대금이 아닌 단기차입금 및 단기대여금으로 기재되어 있고, J의 계좌에서 피해회사 계좌로 곧바로 대금을 이체하지 않고 N 및 피고인 B의 계좌를 거쳐 이체한 이유에 대해 피고인들은 피해회사가 국세청의 체납처분으로 인해 통장 및 매출채권이 압류되는 시기였기 때문에 이를 피하기 위해 그렇게 하였다는 취지로 주장하였는데, 이러한 피고인들의 주장은 2012. 4. 5.부터 피해회사 자산에 대한 국세청의 체납처분이 시작되어 이 사건 저작권의 양도계약 체결 시기에 인접한 2012. 7.경에 이르러서는 다수의 예금채권과 매출채권이 압류되었고, 2012. 10. 29.에는 실제로 피해회사의 J에 대한 매출채권도 압류되었다는 점(증거기록 제1권 제501,502면)에서 충분히 수긍할 수 있다.
⑤ J은 2012. 8. 17. 설립되어 이 사건 저작권의 양도대금을 한 번에 지급할 능력이 없어 위와 같이 대금을 분할하여 지급한 것으로 보이고, J이 지급한 대금은 대부분 피해회사와 J 사이에 2012. 8. 23. 체결된 경영위탁계약에 따라 J이 지역본부 및 가맹 학원들로부터 받은 수익에서 나온 것으로 보이지만, 위 경영위탁계약이유지된다면 적어도 피해회사는 매달 J 매출액의 5%에 해당하는 안정적인 수익을 얻을 수 있었던 점, 피해회사는 이 사건 저작권을 압류당하게 되면 더는 사업을 지속하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 저작권의 양도대금 약 1억 1,000만 원 가량이 최종적으로 피해회사에 입금된 것으로 보이고, 피해회사에 입금된 위 양도대금은 피해회사의 공과금 내지 직원들 급여 명목으로 사용된 점, 이 사건 저작권이 시세에 비해 현저히 부당한 염가로 매각되었다는 점에 대하여 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 저작권을 J에 무상으로 양도하거나 부당하게 염가로 양도하여 피해회사에 손해를 발생시켰다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 이 사건 저작권은 피해회사의 영업을 위한 중요재산이고, 피고인들이 이 사건 저작권을 양도하면서 피해회사의 주주총회나 이사회의 결의를 거쳤다는 점을 인정할
만한 자료가 부족하고, 이 사건 저작권의 양도계약의 체결 경위나 동기, 전후 정황 등을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 피해회사에 대하여 신임관계를 저버리는 임무위배행위가 될 여지는 있지만, 위에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 저작권을 양도대금을 받지 않고 무상으로 양도하거나 부당한 염가로 양도하여 피해회사에 손해가 발생하였다고 인정하기 어려운 이상, 피고인들의 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같으나, 이 사건 공소사실은 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지는 않는다.
