주 문원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 A를 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 A에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 A에 대한 공소사실 중 배임증재의 점 및 피고인 C은 각
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 배임수증재의 점에 관하여(피고인들)
가) 피고인 A
(1) 피고인 A는 2020. 3.경 B로 하여금 피고인 C에게 500만 원을 교부하도록 지시하거나 공모한 사실이 없다.
(2) 피고인 A는 2020. 7. 8.경 B에게 주식회사 G(이하 ‘G’라고 한다)에 대한 판매장려금으로 사용하도록 현미판매대금 3,000만 원을 교부한 사실이 있으나, 이는 ‘E’(이하 ‘E’라고 한다)의 주요 거래처인 G와 기존 계약관계를 유지하고 신규거래처 개설에 도움을 받기 위하여 지급한 것이므로 G의 대표이사인 피고인 C에게 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없다.
나) 피고인 C
(1) ‘쌀 거래량 및 거래관계를 유지하여 달라’라는 내용은 공소사실에 부정한 청탁으로서 기재되어 있지 않음에도 원심은 위 내용을 부정한 청탁으로 인정하여 불고불리의 원칙을 위배하였다.
(2) B로부터 ‘쌀 거래량을 늘려 달라’라는 부정한 청탁을 받은 사실은 없고, ‘거래처를 소개시켜 달라. 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라’라는 취지의 부탁을 받은 사실은 있지만 이는 G 대표이사의 임무에 관한 것이 아닌 개인적인 부탁에 불과하여 부정한 청탁이라고 볼 수 없다.
(3) 피고인 C이 B로부터 1,500만 원을 받은 사실이 있으나, 이는 개인적으로 받은 것이 아니라 회사를 위하여 받은 것이고, 위 돈을 회사 자금으로 사용하였으므로, 피고인 C이 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다.
2) 업무상횡령의 점에 관하여(피고인 A)
5,000만 원 상당의 현미를 반출하여 처분한 사실은 있으나, 현미를 처분하여 자금을 마련한 것은 거래처에 교부할 판매장려금을 마련하기 위한 것으로 결국 E를 위한 것이므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없고, B와의 공모관계가 성립된다고 볼 수 없다.
나. 양형부당(피고인들)
원심의 형(피고인 A: 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 C: 징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 배임수증재의 점에 관하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A는 2020. 2. 14.부터 2020. 11. 6.까지 전남 강진군 D에 있는 피해자인 E의 대표이사로 법인의 업무 전반을 총괄하여 왔다.
B는 2011. 11. 1.부터 2020. 11. 2.까지 E의 판매팀장(과장대리)으로서 판매 및 거래처 관리 등의 업무에 종사하여 왔다.
피고인 C은 2018. 1. 1.부터 현재까지 인천 서구 F에서 도시락 및 조리식품 등을 제조하는 G 대표이사로 법인의 업무 전반을 총괄하여 왔다.
피고인 A와 B는 2020. 3.경 E의 쌀 납품 거래처인 G와의 거래량을 유지·증대시키는 등 거래관계상 편의를 제공받기 위해 G 대표이사 피고인 C에게 현금을 지급해 주기로 공모하였다.
B는 피고인 A의 지시에 따라 2020. 3. 말경 인천 서구 오류동 부근 상호불상 식당에서 피고인 C에게 취임 인사를 하면서 ‘쌀 거래량을 늘려 달라, 거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘라는 취지로 청탁하면서 현금 500만 원을 교부하였다.
계속하여 피고인 A는 2020. 7. 8.경 B에게 피고인 C에게 전달하라는 취지로 현금을 건네주었고, B는 2020. 7. 8.경 인천 서구 H에 있는 ‘I’ 식당 부근 주차장에서 피고인 C에게 위와 같은 취지로 청탁하면서 현금 1,000만 원을 교부하였다.
이로써 피고인 A는 B와 공모하여 2회에 걸쳐 G의 대표이사 피고인 C의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 현금 합계 1,500만 원을 공여하였고, 피고인 C은 2회에 걸쳐 G의 대표이사 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 현금 합계 1,500만 원을 공여받았다.
2) 원심의 판단 요지
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 E와 G의 거래관계, B와 피고인 A의 각 일부 증언내용, B가 피고인 A에게 보낸 문자메시지의 내용, 금전 수수의 경위 등에 비추어 보면, 피고인 A 등과 피고인 C 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있지 않았더라도, 판시 범죄사실 기재와 같이 돈을 교부할 당시 거래량 유지 내지 증가 등에 관하여 편의를 봐달라는 취지의 묵시적 청탁은 있었다고 인정되고, 이는 거래의 청렴성을 해쳐 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조).
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, ‘부정한 청탁’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결 참조).
또한, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결 참조).
나) 구체적 판단
이 부분 공소사실에서 ‘부정한 청탁’으로 적시된 내용은 ‘쌀 거래량을 늘려 달라, 거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘는 것으로서, 위 내용과 같은 ’부정한 청탁‘이 있었는지 여부, 위 내용이 ’부정한 청탁‘에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
(1) ’쌀 거래량을 늘려 달라‘에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A 등이 피고인 C에게 ‘쌀 거래량을 늘려 달라‘는 청탁을 하였다고 할 수 없고, 위 내용이 ’부정한 청탁‘에 해당한다고 볼 수 없다.
① B는 원심 법정에서 증인으로 출석하여 “증인은 당시 피고인 C에게 쌀거래량을 늘려달라는 청탁을 한 사실은 없지요.”라는 질문에 “그것은 잘 기억이 나지 않지만 그때 제 생각으로는 G가 신설된 지 얼마 안 되어서 앞으로도 커나갈 회사로 알고, 제가 그렇게 증설되거나 그래도 쌀 거래 늘려주십시오 그런 것은 아닌 것 같습니다.”라고 진술하여(B에 대한 증인신문녹취서 11면), ’쌀 거래량을 늘려 달라‘라고 말한 것은 아니라는 취지로 진술하였다.
② 피고인 A는 원심 법정에서 증인으로 출석하여 “증인은 공소사실에 기재된 ‘쌀 거래량을 늘려 달라, 거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘는 내용에 대하여 아는가요.”라는 질문에 “제가 2020년 2월 중순경에 부임하여 우리 담당직원들로부터 판매장려금에 대한 이야기가 3월 말경에 있어 제가 업무 파악 같은 것도 제대로 못하였습니다. 다만 기존 거래처를 유지하기 위해서는 판매장려금 정도는 필요하다는 것은 제가 큰 틀로 인지를 하지 그런 구체적인 내용 이런 것은 잘 파악이 안 된 상태였습니다.”라고 진술하여(피고인 A에 대한 증인신문녹취서 6면, 7면), G와의 거래관계 유지를 위하여 판매장려금 명목으로 금전을 지급했다는 취지로 진술했을 뿐이고, ’쌀 거래량을 늘려 달라‘는 청탁을 위한 것이라는 취지로 진술하지 않았다.
③ 피고인 C은 수사기관에서 조사받을 때부터 당심에 이르기까지 일관되게 “B로부터 ’쌀 거래량을 늘려 달라‘라는 말을 들은 적이 없다.”는 취지로 진술하였다.
④ B가 피고인 C에게 돈을 교부할 당시인 2020. 3.경과 2020. 7. 8.경에는 특별히 G가 매입량을 늘리려고 했던 상황이 아니었고, 위 돈이 지급된 후에도 실제 G의 매입량이 늘어난 것도 아니다(증거기록 제2권 1376면, 1379면에는 E의 G에 대한 매출액이 ’2019년 약 47억 원, 2020년 약 44억 원, 2021년 약 40억 원‘으로 기재되어 있어 2021년 매출액이 2020년 매출액보다 줄어든 것으로 확인된다).
⑤ 원심 증인 B가 “당시 G가 신설 된지 얼마 안 되어서 앞으로도 커나갈 회사로 알았고, 피고인 C에게 ‘혹시 거래가 될 수 있으면 조금 이렇게’라는 식으로 이야기를 하였다.“라는 취지로 진술하고(B에 대한 증인신문녹취서 11면), 피고인 A가 ”판촉 담당인 B가 피고인 C에게 혹시 쌀 소요량이 늘어나면 다른 곳과 거래하지 말고 우리와 거래를 계속 유지해 달라는 취지로 부탁하지 않았을까 짐작한다.“는 취지로 진술하였으나(피고인 A에 대한 증인신문녹취서 7면), 위 진술내용은 단순히 가정적인 상황을 전제로 한 것이거나 단순한 추측에 불과하고, 이에 앞서 본 B, 피고인 A의 각 진술내용 및 돈 교부 당시 상황 등을 더하여 보면 위 진술내용만으로 ‘쌀 거래량을 늘려달라’라는 명시적 내지 묵시적 청탁이 있었다고 보기 어렵다.
⑥ B는 2020. 7. 9. 피고인 A의 휴대전화로 ‘대표님 어제 얘기는 잘되고 이제 준비하고 출발하겠습니다. 앞으로 큰 변화가 올 것 같습니다. 조금씩 다가가기로 약조받았습니다.’라는 내용의 문자메시지를 보냈으나(증거기록 제1권 580면), 그 내용에 의하면 이 부분 공소사실에서 ‘부정한 청탁’으로 적시된 내용 중 ‘쌀 거래량을 늘려 달라’는 것보다는 ‘거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘는 것과 관련된 것으로 볼 여지가 있다.
(2) ‘거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘에 관하여
증인 B, 피고인 C의 각 원심에서의 증언 내용 등에 의하면 B가 돈을 교부할 당시에 피고인 C에게 ’거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다.
그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고인 C은 도시락 및 조리식품 제조업 등을 목적으로 하는 G의 대표이사인 점, ② 다른 거래처 소개와 평판 조회에 대한 응답 등은 피고인 C이 G로부터 위탁받은 사무 또는 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ’거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘라는 것이 피고인 C의 임무와 관련된 부정한 청탁이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A 등과 피고인 C이 ‘쌀 거래량을 늘려 달라, 거래처를 소개시켜 달라, 평판 조회가 들어올 경우 잘 얘기해 달라‘는 부당한 청탁을 하거나 받고 재물을 공여하거나 받았다는 이 부분 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 업무상횡령의 점에 관하여
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A는 B와 공모하여 불법영득의사로 5,000만 원 상당의 현미를 반출하여 처분함으로써 횡령하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A와 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인 A는 판매장려금을 마련하기 위하여 현미 27톤을 매도하였다고 진술하였는데, 2016년 이후에는 공식적으로 판매장려금을 마련하는 절차가 없었던 것으로 보인다(피고인 A에 대한 증인신문녹취서 5면).
② E가 G와 계약을 체결하면서 판매장려금의 지급에 관하여 약정 등을 하지 않아 G에게 판매장려금 명목으로 돈을 교부하여야 할 법적 의무 등을 부담하는 상황이 아니었다.
③ B가 피고인 C에게 돈을 교부할 당시인 2020. 3.경과 2020. 7. 8.경에는 특별히 G가 거래처를 변경하려고 했던 것이 아니었기 때문에 G와의 거래관계 유지를 위하여 판매장려금 명목으로 금전을 교부해야 하는 상황이 아니었다.
④ 피고인 A는 B에게 지시하여 현미 27톤을 매도하게 하였고, 그 돈을 적법한 회계처리 없이 피고인 A가 보관하거나 거래처에 대한 판매장려금 지급을 위하여 B에게 교부하였다.
⑤ 위와 같은 상황에서 피고인 A 등이 피고인 C에게 돈을 교부한 행위는 이를 제공받는 피고인 C 또는 G의 이익이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하다.
3. 결론
원심판결 중 공소사실 제1의 가.항 배임증재의 점에 대한 피고인 A의 항소 및 피고인 C의 항소는 이유 있다. 피고인 A에 대한 위 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 실체적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
[기초사실]
피고인 A는 2020. 2. 14.부터 2020. 11. 6.까지 전남 강진군 D에 있는 피해자인 ‘E’(이하 ‘E’라고 한다)의 대표이사로 법인의 업무 전반을 총괄하여 왔고, B는 2011. 11. 1.부터 2020. 11. 2.까지 E의 판매팀장(과장대리)으로서 판매 및 거래처 관리 등의 업무에 종사하여 왔다.
[범죄사실]
피고인 A는 2020. 3.경부터 B와 거래처에 지급할 판매장려금 등을 마련하기 위한 방법을 강구하던 중, E 창고에 업무상 보관되어 있는 현미 27톤을 회계처리 없이 현금으로 매각하여 그 자금을 마련하기로 공모하였다.
B는 위와 같은 공모에 따라 2020. 6. 27.경 위 E 창고에서 그곳에 업무상 보관 중이던 현미 27톤을 계근 절차 없이 반출하여 J에게 매각한 후 2020. 6. 29. J으로부터 현미 대금 명목으로 현금 5,000만 원을 받아 피고인 A에게 전달하였고, 피고인 A는 별도의 회계처리 없이 위 돈을 보관하였다.
피고인 A는 그 후인 2020. 7. 8.경 위 5,000만 원 중 3,000만 원을 B에게 교부하고, B는 그 중 500만 원은 2020. 3.경 주식회사 G 대표이사 C에게 건네준 500만 원에 대한 비용 보전 명목으로 개인적으로 사용하고, 남은 금액 중 1,000만 원을 2020. 7. 8.경 위 C에게 건네주었다.
이로써 피고인 A는 B와 공모하여 업무상 보관하는 피해자의 시가 5,000만 원 상당 현미 27톤을 횡령하였다.
증거의 요지
1. 피고인들, B의 각 일부 원심 법정진술(피고인들, B가 증인으로서 진술한 부분 포함) 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서
1. K, L, M, N, J에 대한 각 경찰 진술조서
1. 부문감사 결과 통보
1. O 입고내역, 매입명세
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
이 사건 범행으로 인한 피해금액이 5,000만 원으로 적지 않은 점, 피고인 A에게 각종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인 A에게 불리한 정상이다.
그러나 피고인 A가 횡령한 금액 5,000만 원을 피해자에게 전부 반환한 점, 피고인 A에게 동종전과가 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실은 “제2의 가.1)”항 기재와 같다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 “제2의 가.3)”항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
