위법한 강제채혈로 음주운전 무죄 판결 – 송파동 검사출신 변호사

이            유

범 죄 사 실
1. 절도미수
피고인은 2022. 12. 17. 17:53경 익산시 B에 있는 “C” 주차장에서 시동이 걸린 채 주차되어 있던 피해자 D 소유인 시가 6,150,000원 상당의 (차량번호 1 생략) BMW 520d 승용차에 탑승하여 그 승용차를 운전하여 가 절취하려 하였으나 50㎝가량 이동하던 중 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

2. 절도
피고인은 2022. 12. 17. 21:37경 익산시 E에 있는 F병원 G 주차장에서 차량 내에 열쇠를 보관한 채로 시정되지 아니한 피해자 H 소유인 시가 3,610,000원 상당의 (차량번호 2 생략) 포르테쿱 승용차에 탑승하여 그 승용차를 운전하여 가 절취하였다.

증거의 요지
1. D이 작성한 진술서
1. 112신고사건처리표
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. H이 작성한 자필진술서
1. 수사보고서-도난차량 발견 관련
1. 수사보고(피해자 차량가액 확인)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제342조, 제329조(절도미수의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼9년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(절도)
[유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년6개월
나. 제2범죄(미설정범죄)
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범)
라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6개월∼9년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)
3. 선고형의 결정
피고인이 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 피고인은 6회의 절도 전과가 있고, 2022. 7. 8. 이 법원에서 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 7. 16. 그 판결이 확정된 후 집행유예기간 중에 판시 범행을 한 점을 불리한 정상으로, 판시 제1항 범행이 미수에 그쳤고, 판시 제2항의 포르테쿱 승용차가 피해자 H에게 반환된 것으로 보이는 점을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
가. 피고인은 판시 제1항 일시, 장소에서 약 50㎝ 구간을 혈중알코올농도 0.240%의 술에 취한 상태로 판시 제1항 (차량번호 1 생략) BMW 520d 승용차를 운전하였다.
나. 피고인은 판시 제2항 일시 경 익산시 E에 있는 F병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다) G 주차장에서부터 익산시 I에 있는 J모텔 주차장에 이르기까지 약 5㎞ 구간에서 혈중알코올농도 0.240%의 술에 취한 상태로 판시 제2항 (차량번호 2 생략) 포르테쿱 승용차를 운전하였다.
2. 인정사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다.
가. 피고인은 2022. 12. 17. 17:53경 익산시 B에 있는 “C”(이하 ‘이 사건 마트’라 한다) 주차장에서 판시 제1항과 같이 피해자 D 소유의 승용차를 절취하려다 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다.
나. 피해자는 같은 날 17:59 “환불하려고 마트에 방문했는데 이상한 사람이 와서 내차를 타고 가려는 걸 잡고 있다.”라는 112신고를 하였고, 그 신고를 받은 경찰공무원이 이 사건 마트로 출동하였는데, 피고인은 이 사건 마트의 사무실 안에 누워 옷가지와 담요를 덮고 있었고, 위 경찰공무원은 피고인을 수차례 깨웠으나 피고인이 신음 소리만 낼 뿐 아무런 진술을 하지 않자 피해자의 진술 등으로 보아 피고인이 꾀병을 부리는 것으로 판단하고 같은 날 18:14경 피고인을 절도미수 혐의로 현행범인 체포하였다. 다. 위 경찰공무원은 체포한 피고인을 K지구대로 인치하였는데, 피고인이 계속해서 질문에 응답하지 않고 간헐적으로 신음 소리만 내자 질병 등이 있을 개연성이 있는 것으로 판단하고 같은 날 18:16경 119구급대에 공동대응을 요청하였다.
라. 이에 함열구급대가 같은 날 18:37경 K지구대에 도착하였고, 같은 날 18:50경 피고인을 이 사건 병원 응급실로 후송하였다.
마. 경찰공무원은 이 사건 병원 응급실로 가서 구급대의 이동침대에 누워있는 피고인에게 음주감지기에 숨을 불어줄 것을 요구했으나 피고인은 응답을 보이지 않았고, 같은 날 18:55경 누워있는 피고인의 날숨에 의해 음주감지기에 빨간 불(음주감지)이 들어왔다.
바. 경찰공무원은 의사 L에게 사후영장을 발부받을 예정이니 피고인에 대한 음주측정을 위한 채혈을 해달라고 요구하였고, 같은 날 20:02경 간호사 M이 피고인에 대한 채혈(이하 ‘이 사건 채혈’이라 하고, 이 사건 채혈에 의해 채취된 피고인의 혈액 5㏄를‘이 사건 혈액’이라 한다)을 하였다.
사. 경찰공무원은 같은 날 20:04경 이 사건 병원 응급실에서 피고인을 석방하였고, 피고인은 같은 날 20:42경 이 사건 병원 내에서 병실을 옮겼으며, 같은 날 21:09경 병원비를 결제한 후 21:20경 혼자 걸어서 이 사건 병원에서 나갔다.
아. 피고인은 같은 날 21:37경 이 사건 병원 G 주차장에서 판시 제2항과 같이 피해자 H 소유의 승용차를 절취하여 익산시 N에 있는 J모텔로 갔다.
자. 경찰공무원은 2022. 12. 20. 13:10경 이 사건 병원 응급실 내에서 응급구조사 O으로부터 이 사건 혈액을 압수하였고, 2023. 1. 3. 국립과학수사연구원의 감정 결과 그 혈중알코올농도가 0.240%로 나왔다.
3. 판단
가. 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다. 그런데 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 참조).
나. 경찰공무원이 2022. 12. 20. 13:10경 이 사건 혈액을 압수한 후 작성한 압수조서의 압수경위에는 “2022. 12. 20. 13:10경 이 사건 병원 응급실 내에서 응급구조사 O을 참여하에 군산지원 판사 P 발부 압수수색영장 2022-4159호에 의거하여 위 병원에서 보관 중인 이 사건 혈액을 본 건 증거물로 압수하다.”라고 기재되어 있다.
그러나 막상 위 2022-4159호 압수수색영장(이하 ‘이 사건 압수수색영장’이라 한다)은 이 사건 증거기록에 편철되어 있지 않으므로 그 정확한 내용을 알 수 없으나, 위 압수 경위 부분의 기재와 2022. 12. 18.자 수사보고서(혈액 압수 관련)의 기재[피의자 상대로 직접 음주측정을 할 수 없었고, 피의자 상대로 혈액채취에 대한 동의를 구할 수 없는 상태여서 응급실 간호사가 채혈하여 병원에 보관 중인 것을 확인하여…(중략)…압수영장 발부받아 혈액에 대한 압수 진행 예정입니다.]에 의하면 사전압수수색영장으로 보인다.
다. 살피건대, 강제채혈은 형사소송법상 강제처분에 해당하므로 형사소송법 제199조 제1항 단서에 따라 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 할 수 있는바, ① 검사가 형사소송법 제221조의4 제3항에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받은 후 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정의 위촉을 받은 자가 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로서 강제채혈을 하거나, ② 검사가 형사소송법 제215조 제1항에 의해 판사로부터 압수영장을 발부받은 후 검사 또는 사법경찰관이 그 압수영장을 집행하면서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 의한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’으로서 강제채혈을 하거나, ③ 영장주의의 예외를 규정한 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의해 ‘체포현장에서의 압수에 있어 필요한 처분’이나 형사소송법 제216조 제3항에 의해 ‘범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 압수에 있어 필요한 처분’으로서 강제채혈을 할 수 있을 뿐이다.
그런데 이 사건 채혈은 판사로부터 발부받은 감정처분허가장이나 압수영장에 의해 이루어진 것이 아니고, 경찰공무원이 2022. 12. 17. 18:14경 이 사건 마트에서 피고인을 절도미수 혐의로 현행범인 체포하였기는 하나, 같은 날 20:02경 이 사건 병원 응급실에서 이루어진 이 사건 채혈을 위 체포현장(이 사건 마트)에서의 압수에 있어 필요한 처분이라고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 채혈이 적법하려면 ‘범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 압수에 있어 필요한 처분’에 해당하여야 하는데, 피고인이 피해자 D 소유의 승용차를 음주운전한 것으로 의심되는 2022. 12. 17. 17:53경과 이 사건 채혈이 이루어진 같은 날 20:02경의 시간적 근접성과 피고인이 이 사건 마트에서 현행범인 체포되어 K지구대를 거쳐 이 사건 병원 응급실로 후송되게 된 경위 등을 고려할 때 이 사건 채혈이 이루어진 이 사건 병원 응급실을 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준하는 장소라고 볼 수는 있으나, 이 사건 채혈이 그와 같은 범죄 장소에서 압수에 있어 필요한 처분에 해당한다고 하려면 이 사건 채혈이 이루어진 직후 경찰공무원이 이 사건 혈액을 압수하였어야 한다.
라. 그런데 이 사건 채혈 직후 경찰공무원이 이 사건 혈액을 압수하지 않아 그 혈액은 이 사건 병원 응급실에 보관되어 있었고, 경찰공무원은 그로부터 3일가량 지난 2022. 12. 20. 13:10경에야 이 사건 압수수색영장에 의해 이 사건 혈액을 압수하였다.
결국 경찰공무원이 2022. 12. 17. 20:02경 의료인으로 하여금 이 사건 채혈을 하게 한 후 그로부터 이 사건 혈액을 압수하여 형사소송법 제216조 제3항 후문에 의해 지체 없이 이 사건 혈액에 대한 사후 압수영장을 발부받지 않았으므로 이 사건 채혈은 형사소송법 제216조 제3항에 의한 범죄 장소에서 압수에 있어 필요한 처분에 해당한다고 볼 수 없고, 경찰공무원이 사전 압수영장에 해당하는 이 사건 압수수색영장을 2022. 12. 20. 13:10경 피고인에 대하여 집행하면서 채혈을 한 것이 아니라 그 전인 2022. 12. 17. 20:02경 이루어진 이 사건 채혈이 이 사건 압수수색영장의 집행에 있어 필요한 처분이라고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 채혈은 위법한 강제처분에 해당하므로 이 사건 혈액은 형사소송법 제308조의2에 규정된 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이 사건 혈액에 관한 국립과학수사연구원의 감정서는 피고인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없으며(위 대법원 2011도15258 판결 참조), 달리 피고인의 2022. 12. 17. 17:53경과 21:37경 각 혈중알코올농도가 0.240%였던 사실을 인정할 만한 증거가 없다(게다가 가사 2022. 12. 17. 20:02경 피고인의 혈중알코올농도가 0.240%였던 사실이 인정된다고 하더라도 그러한 사실만으로는 피고인의 같은 날 17:53경과 21:37경 각 혈중알코올농도가 0.240%였다고 단정할 수 없다).
4. 결론
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.